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sexta-feira, 3 de dezembro de 2010

EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - NOVO PARADIGMA - 95 DIAS (REFORMA PROCESSUAL DE 2008)


Caros alunos, muito se discutia com relação ao prazo para encerramento da instrução criminal, a jurisprudência já havia firmado o entendimento de que deveria encerrar em 81 dias. Contudo, a novel alteração legislativa (lei 11.719/2008), disciplinou o artigo 400 do CPP, prevendo expressamente o prazo de 60 dias para audiência de instrução e julgamento, portanto, somando todos os prazos, encontraremos o prazo máximo de 95 dias.




Justifico:
1) inquérito policial – réu preso: 10 dias;
2) denúncia – réu preso: 5 dias;
3) despacho do Juiz: 5 dias;
4) resposta à acusação: 10 dias;
5) despacho de recebimento: 5 dias;
6) audiência de instrução: 60 dias;

Não obstante a letra da lei é importante ressaltar que o entendimento pacífico nos Tribunais Superiores é de que o juiz deve se pautar no critério da razoabilidade.
Também é entendimento pacífico que não haverá excesso de prazo em três situações, senão vejamos:
a) Excesso causado pela defesa;
b) Complexidade da causa;

c) pluralidade de réus;

sábado, 6 de novembro de 2010

FINALMENTE UMA VITÓRIA NO TJAM!


O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade, concedeu mandado de segurança para autorizar a instauração da CPI dos Transportes (que havia sido arquivada de forma arbitrária pelo presidente Carijó). Parabenizo a Nobre Desembargadora Encarnação Sampaio pelo brilhante voto. Veja a íntegra do MS:




EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGERÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS.







HISSA NAGIB ABRAHÃO FILHO, brasileiro, amazonense, casado, economista, Vereador do Município de Manaus, portador da cédula de identidade sob o número 1474507-0, com endereço na Avenida Barão de Indaiá, nº 1025, Condomínio Residencial Laranjeiras, casa – 60, Alameda Graviolas, CEP – 69058-448 – Flores; JOSÉ MARIO FROTA MOREIRA, brasieliro, cearense, divorciado, advogado, inscrito na OAB/AM sob o número 640, Vereador do Município de Manaus, residente na Rua E-77, Quadra T ME: 7 conjunto Adrianópolis, CEP 69060-000, e domiciliado nesta cidade; ADEMAR VIEIRA DA SILVA, brasileiro, amazonense, solteiro, comerciante, vereador do Município de Manaus, portador da cédula de identidade sob o número 0809888, Cadastro de Pessoa Física número 313.862.882-68, residente e domiciliado nesta cidade, Vêm, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, GUILHERME TORRES FERREIRA, OAB/AM sob o número 5692, com escritório profissional na Rua Rio Içá, número 39, Quadra 35, Vieiralves, impetrar com fundamento na Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009:



MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR



Contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR VEREADOR LUIZ ALBERTO CARIJÓ, PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL, autoridade coatora, vinculada ao Município de Manaus, pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante aduzidos:



DA COMPETÊNCIA.
Dispõe o artigo 72, inciso I, alínea “c” da Constituição do Estado do Amazonas, que:
“Artigo. 72. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

c) O habeas data e o mandado de segurança contra os atos do Governador do Estado, do Vice - Governador, dos Prefeitos Municipais, do Presidente e Membros da Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do Estado, do Presidente da Câmara Municipal e de sua Mesa Diretora, do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral da Justiça, do Corregedor -Geral do Ministério Público, do Procurador-Geral do Estado, do Chefe da Defensoria Públ ica, de Secretários de Estado e do próprio Tribunal, do seu Presidente, do seu Vice -Presidente e do Corregedor -Geral de Justiça;”

DA LEGITIMIDADE ATIVA DOS VEREADORES E DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Primeiramente Excelência, deve-se assentar a possibilidade de controle jurisdicional do processo legislativo, visando a verificação de obediência ao Regimento Interno da Casa Legislativa.
Não sem razão o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra: Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, 6ª edição, 1993, página 448, afirma que:
“Quanto à atividade da Câmara o Vereador não só tem o direito de participar dela, na forma regimento, como tem qualidade para impedir, até mesmo por via judicial, qualquer desrespeito ao Regimento, que é a lei da Casa. Os atos praticados ao arrepio das normas regimentais são nulos, e essa nulidade pode ser reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário, a pedido de qualquer Vereador em exercício, desde que comprove a ilegalidade.”
Continua o saudoso professor: “A participação efetiva nos trabalhos da Câmara tem para o Vereador o caráter dúplice de direito-dever. É direito individual resultante de sua investidura no mandato; É dever público para com a coletividade que o elegeu como seu representante e que, por isso mesmo o quer atuante em defesa dos interesses coletivos.”
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido (MS 23.565/DF. Rel. Min. Celso de Mello), senão vejamos:
“Importante, porém, analisar-se de a possibilidade do controle jurisdicional incidir sobre o processo legislativo em trâmite, uma vez que não existiria a lei ou ato normativo passível de controle concentrado de constitucionalidade. Assim sendo, o controle sobre propostas de emendas constitucionais sempre se dará de forma difusa, por meio de ajuizamento de mandado de segurança, por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os únicos legitimados à propositura de mandado de segurança, para a defesa do direito líquido e certo de somente participaram de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais, são os próprios parlamentares.”
Excelência, decerto não se tem proposta de emenda à constituição, de qualquer forma, está patente a legitimidade dos impetrantes em ajuizar a presente Ação Constitucional.
Ademais, trata-se de ato vinculado, ou seja, todos os elementos do ato: Competência, Objeto, Motivo, Forma e Finalidade, estão vinculados à lei, logo, havendo desrespeito à qualquer um deles, caberá controle judicial.
No caso em questão, os Impetrantes possuem não só o direito ao devido processo legal legislativo, mas, também, ao devido processo legal administrativo. Trata-se de ato administrativo ilegal que deve ser controlado e, por conseqüência, anulado.
Superada esta questão, passaremos à análise do Mérito.
DO MÉRITO
Os impetrantes são Vereadores do Município de Manaus e, nesta qualidade, possuem direito ao devido processo legal legislativo. Pois bem. Ocorre que os impetrantes, no dia 10 de fevereiro do corrente ano, requereram à mesa diretora da Câmara Municipal, em conformidade com a Lei Federal nº 1.579 cumulado com artigo 61, parágrafo 1º do Regimento Interno, bem como artigos 42 e 43 da Lei Orgânica do Município de Manaus, a criação da Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar e apurar a ineficiência na prestação do serviço de transporte público à população, bem como o sucateamento da frota de ônibus do Município de Manaus (basta verificar o requerimento em anexo).
Dispõe o artigo 58, parágrafo 3º da Constituição Federal que:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Do que se depreende do parágrafo alhures três são os requisitos para criação da comissão, senão vejamos:
A) Um terço de seus membros;
B) Fato determinado;
C) Prazo certo;
Ora, o Nobre Presidente da Câmara (Autoridade coatora), em “poucas palavras” arquivou pedido de abertura que continha assinatura de um terço dos Vereadores do Município. E mais: Pasme Excelência, mas a Autoridade coatora em questão, sequer motivou sua decisão, em total desrespeito às regras constitucionais.
Dispõe o artigo 93, inciso IX:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

É bom que se diga que em uma democracia a maioria sempre vence (e essa é uma verdade que não se pode olvidar), no entanto, deve haver respeito pelas minorias. Em razão disso, construíram-se diversos instrumentos modernos de proteção das minorias (tais como as Ações Afirmativas) e de todos os grupamentos, como é o caso das novas Audiências Públicas desenvolvidas no âmbito do Poder Executivo, e as Comissões Parlamentares de Inquérito.
O requisito constitucional atrela-se ao requerimento, não podendo o mesmo ser revisto em plenário. Em razão disso, na ADI 055.218.0/2, o Tribunal de Justiça de São Paulo declarou a inconstitucionalidade da expressão "aprovados por maioria absoluta", constante do art. 33. da Lei Orgânica do Município de São Paulo: “As Comissões Parlamentares de Inquérito (...) serão criadas pela Câmara, mediante requerimento de 1/3 (um terço) de seus membros, aprovados por maioria absoluta (...)”.

Culto Julgador, no caso em questão, a minoria reuniu 14 (quatorze assinaturas), e indicou fato determinado. Decerto a ineficiência na prestação de serviço de transporte público não é um fato determinado, pois várias podem ser a causa de ineficiência. Contudo, o “sucateamento da frota de ônibus” certamente é um fato determinado, ao contrário do que afirmou a Autoridade Coatora em seu despacho de arquivamento.
Portanto, trata-se de motivo “falso” que deve ser anulado. A já consagrada Teoria dos Motivos Determinantes se insurge justamente contra isso, ou seja, evita que o Administrador, de forma arbitrária, determine a condução da administração pública de acordo com seu próprio entendimento desvirtuado da realidade. Em apertada síntese, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada a existência e veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção.

Ademais é válido dizer que o pluralismo político é valor básico que fundamenta a democracia moderna. Certamente está superada a concepção política de que a maioria é o único parâmetro de condução do poder. Deve haver respeito e compatibilização, ao máximo, dos interesses de todos os grupos que compõe o corpo social, inclusive dos núcleos minoritários. Em verdade, os anseios da minoria cederão parcialmente (excepcionalmente de forma total) apenas quando os seus interesses são colidentes com os da maioria.

Nada obstante este relevante precedente, a Suprema Corte ao julgar o MS 26441 contra ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados que – após a aprovação e a criação do inquérito parlamentar para investigar as causas, conseqüências e responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro, a CPI do “apagão aéreo” – deferiu recurso contra a sua instalação. A base jurídica apresentada para tal deferimento foi o fato de que foi solicitada votação em plenário pela instalação e, neste escrutínio, não se atingiu o mínimo de 1/3 (um terço) dos parlamentares (a pressão da maioria certamente deve ter constrangido a minoria que a tinha solicitado). A minoria não conseguiu ratificar em plenário as 211 assinaturas do requerimento de criação da CPI, uma vez que somente 141 parlamentares manifestaram-se favoráveis a mesma, quando, para a Mesa, no mínimo seriam necessários 170 votos (1/3 da Casa).
O Ministro-relator, Celso de Mello, com o brilhantismo que lhe é peculiar, acertadamente, apontou que o requisito constitucional refere-se ao requerimento da instalação e NÃO A ATOS POSTERIORES. "A exigência é na gênese do requerimento", disse o eminente Ministro. “Pode ou não a maioria, sustentando-se no parágrafo 3º, do artigo 58 da Constituição, levantar questão de ordem e, por recurso, obstar a criação da CPI?” Não, respondeu o próprio Ministro, pois “a prerrogativa de investigar da minoria, já deferida, não poderia ser comprometida pelo bloco majoritário. Não se pode deslocar para o Plenário a decisão final da instalação da CPI, já que é poder constitucional das minorias o de fiscalizar, investigar e responsabilizar, a quem quer que seja, por atos administrativos.”

Citando parecer do Nobre Procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, o Ministro lembrou que “são apenas três os requisitos constitucionais exigidos para a criação de comissões parlamentares de inquérito: requerimento de um terço dos membros de uma ou das duas Casas Legislativas, apuração de fato determinado e fixação de prazo certo”. Assim, diz o procurador, "tenta-se impedir que investigações parlamentares fiquem sujeitas aos caprichos da maioria, geralmente desinteressada em apurar certos fatos que possam colocar em risco a reputação e os interesses que representa”.

O Ministro-relator citou, também, obra de consultor legislativo do Senado, Marcos Santi, que afirma: “No ato de criação de CPI, com a leitura e a publicação do requerimento, ou mesmo após a consumação dessas fases, as correntes parlamentares que a ela se opõem muitas vezes tentam inviabilizar o inquérito parlamentar. Por isso, quando da consumação da criação de uma CPI, ou mesmo quando essa já tiver sido criada, a base parlamentar de apoio ao Presidente da República com freqüência tem lançado mão de um último instrumento parlamentar: ANULAR O REQUERIMENTO, POR MEIO DO QUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL – E TAMBÉM REGIMENTAL – DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE CRIAÇÃO DA COMISSÃO. Nessa medida, a análise da constitucionalidade do requerimento passa a ocupar o centro do debate político-parlamentar e caracterizar-se como um obstáculo adicional a ser superado para se viabilizar o inquérito parlamentar. Esse confronto expõe o que denominamos ‘tensão entre o direito das minorias’ – que em tese deveria estar assegurado com o preenchimento dos requisitos de criação da CPI – ‘e os interesses da maioria’, uma vez que esta, sentindo-se ameaçada, atua no sentido de tentar impedir o inquérito” (grifo nosso).

DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO
Nobre julgador, ad argumentando tantum, insisto: os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Em se tratando de ato administrativo vinculado, todos os elementos (competência, motivo, objeto, forma e finalidade) estão vinculados à lei. Por outro lado, em se tratando de ato administrativo discricionário, na verdade, apenas motivo e objeto são discricionários, portanto, o administrador não tem total liberdade, o que ocorre é uma discricionariedade regrada, mitigada, porquanto competência, forma e finalidade são vinculadas. Portanto, discute-se, na doutrina, se o judiciário pode controlar os atos administrativos vinculados e discricionários.
Com relação ao ato administrativo vinculado, decerto não há dúvida, há efetivo controle em todos os seus elementos. Por outro lado, com relação ao ato administrativo discricionário, primeiro deve-se controlar para saber se realmente o é, segundo deve se verificar se o ato administrativo violou proporcionalidade e razoabilidade, portanto, NÃO SE TRATA DE CONTROLE DE MÉRITO (é bom que se diga), mas sim, controle de legalidade em sentido amplo.
Superada esta questão, percebe-se que tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário são passíveis de controle pelo Judiciário. Justifico melhor:
O controle externo pelo Judiciário foi aumentado e fortalecido na Constituição de 1988. Agora não se limita ao exame das lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial. Ao se referir a direito, incluiu os coletivos e os difusos.

Os remédios de correção também se ampliaram. Aparece o mandado de segurança com perfil mais bem delineado, acolhendo o texto as afirmações doutrinárias acerca do tema. Surge o mandado de segurança coletivo, a possibilitar o enfrentamento de situações que atinjam classes ou a sociedade (direitos difusos). A ação civil pública passar a existir com características de direito e garantia constitucional. A ação de responsabilidade extracontratual torna-se mais abrangente, colhendo em suas malhas os delegados de serviço público, os prestadores de serviço público, amparando as construções doutrinarias.

O controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É, sobretudo, um meio de preservação de direitos individuais, pois visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. Estão sujeitos a esse controle os atos administrativos em geral.

A legalidade do ato administrativo é condição primeira para sua validade e eficácia. Nos Estados de Direito, como o nosso, não há lugar para o arbítrio, a prepotência, o abuso de poder. O particular lesado em seus direitos por ato ilegal da Administração poderá utilizar-se das vias judiciais comuns para obter não só a anulação do ato como a reparação dos danos causados pela conduta ilegal do Poder Público. A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional, considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle no atinente a seu mérito, porém o conteúdo de ‘mérito’ era, por demais, alargado. Ademais, negava a jurisprudência, também alicerçada na doutrina, a necessidade de motivação dos atos discricionários.

O caminho da evolução foi a afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda a atividade administrativa, desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias. Por mérito entendiam-se as razões de conveniência e oportunidade que teriam fundamentado a decisão do administrador. Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeita a apreciação judicial.

O ato vinculado é analisado apenas quanto ao aspecto da legalidade do ato. O ato discricionário deve ser analisado pelo Judiciário, em primeiro lugar, conforme já foi dito alhures, para verificar se realmente o é. Depois apura se a discrição não desbordou para o arbítrio ou para a irrazoabilidade.

O Judiciário não pode ir além do exame da legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração. O conceito de ilegalidade abrange a violação frontal da lei, o abuso por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do direito ou pela decisão irrazoável. Não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, forma e ideológica com a lei em sentido amplo.

Excelência é importante destacar que não há de se confundir o mérito administrativo do ato, imune à revisão judicial (ponto pacífico na jurisprudência), com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de verificação em juízo. O ato administrativo, individual ou de caráter normativo deve ser esmiuçado até o limite em que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação.
Portanto, não há atos que se preservem ao primeiro exame judicial. O limite de atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.
No caso sub examen resta ostensiva a ilegalidade e o abuso de poder que foram perpetrados pela autoridade coatora ao arquivar requerimento de abertura de CPI.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Trata-se de mandamus impetrado contra ato eivado de ilegalidade e de abuso de poder, praticado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Manaus que arquivou requerimento de abertura de sindicância.
O art. 1º da Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. reza o seguinte:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
No mesmo sentido, reza o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal que:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER EM RELAÇÃO AO ATO PERPETRADO PELA AUTORIDADE COATORA
Para concessão do mandamus exige-se a prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade. Esclarece a doutrina que o ato de autoridade, mencionado pelo Legislador, deve ser entendido em sentido amplo, abarcando, inclusive, eventual omissão da autoridade. Sobre o exposto, pode-se colacionar o seguinte excerto:
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.)
Intruje-se, assim, do escólio citado que a ilegalidade de um ato é entendida também em sentido amplo. Por outras palavras: a ilegalidade não resulta apenas da violação da lei ordinária, da lei em sentido estrito, mas também da própria Constituição Federal. O abuso de poder ocorre quando o agente público incorre em excesso na prática do ato.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU DA PROPORCIONALIDADE
Reza o art. 2º da Lei 9784/99 o seguinte:
"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade (grifo nosso), moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
Trata-se de dispositivo contido em lei que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. De qualquer sorte, os princípios que aí estão previstos devem nortear a atuação de qualquer Administrador Público, sendo, portanto, aplicáveis nas esferas Estadual e Municipal. Dentre os diversos princípios previstos, destaca-se o da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Ressalte-se, outrossim, que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade encontra assento no Texto Constitucional, a despeito de ser implícito. De fato, o citado postulado não está expresso na Constituição, mas deriva do art. 5º, § 2º do texto magno ou mesmo da própria estrutura do Estado de Direito. Nesse sentido, pode-se colacionar o seguinte escólio:
"O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ´norma jurídica global´, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 396.)
Adotar-se-á, aqui, para efeito de facilitação da argumentação, a tese de que razoabilidade e proporcionalidade têm a mesma significação. Nesse sentido, inclusive, orienta-se o Ministro do STF, Prof. Gilmar Ferreira Mendes. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 42-44.
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade proíbe a atuação com excesso, a atuação desigual e irrazoável. Por outras palavras: a razoabilidade ou proporcionalidade consiste em uma medida de justiça. A Administração Publica, na prática dos seus atos administrativos, deve sempre portar-se de forma razoável. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"O princípio da razoabilidade postula da Administração Pública uma atuação consentânea com a realidade com a qual está lidando e valorando. Aqui o que se veda são ações desarrazoadas ou despropositadas diante da gama de situações posta sob a consideração do administrador (grifo nosso) (COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46).


DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE
Cumpre, agora, analisar o direito líquido e certo da impetrante. Primeiramente, é oportuno consignar no que consiste o direito líquido e certo. Sobre isso, colaciono os seguintes excertos:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (...) (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 36).
Direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou a Abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade (grifo nosso) (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13).
O direito líquido e certo, portanto, é aquele demonstrado de plano e por meio de prova documental. In casu, tem-se prova documental de todo o alegado (docs. 1-8) e a ilegalidade e o abuso de poder do ato praticado pela Autoridade coatora são ostensivos.
PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR: FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
A liminar em mandado de segurança é um mecanismo de tutela do dano marginal ou mediato. Mais do que isso, pode-se mesmo dizer que a liminar é inerente, isto é, é ínsita ao mandado de segurança.
Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"A liminar é, assim, a peça essencial ao funcionamento do mandado de segurança. (...) Como bem remarcou o Prof. Arruda Alvim ´em quase cem por cento dos casos, quem impetra uma segurança quer uma medida liminar´. Tal assertiva dá a idéia exata da importância capital da medida liminar no âmbito do mandado de segurança (grifo nosso)" (ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2002. p. 310 e 311).
Os requisitos para concessão da medida liminar são fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro relaciona-se à plausibilidade do direito, ou seja, à fumaça do bom direito. Já o segundo está relacionado com o eventual perigo na demora na concessão de medida judicial.
O fumus boni iuris, no caso sub examen, resulta de toda a argumentação deduzida nesta peça, assim como de todos os documentos que foram coligidos aos autos. A ilegalidade do ato perpetrado pela Autoridade coatora - de arquivar requerimento de abertura de CPI -, pelos diversos argumentos aqui aduzidos, caracteriza a plausibilidade do direito.
O periculum in mora reside no fato de que a população de Manaus, vem sofrendo constantemente com crise no transporte municipal e, até que as investigações se encerrem, corre o perigo de a maioria tentar esmagar a minoria, constrangendo-os à retirada da assinatura do requerimento.
Importante ressaltar, ainda, que a concessão da liminar não é uma faculdade do Magistrado. De fato, presentes os seus pressupostos deverá ser necessariamente deferida. Nesse sentido:
"A liminar não é uma liberdade da Justiça: é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem os seus pressupostos (grifo nosso) como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 77).
Consigne-se, outrossim, que não há ocorrência do periculum in mora inverso, isto é, nenhum prejuízo advirá para a Autoridade coatora com a concessão da liminar.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a V. Exa.:
1) Seja concedida a liminar inaudita altera parte para o fim de ser determinado à autoridade coatora, Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE MANAUS, receba o requerimento de abertura da CPI, sob pena de a autoridade coatora, não o fazendo, incorrer em desobediência e nas sanções previstas no art. 14, parágrafo único do CPC;
2) Oficie-se à autoridade coatora para o fim de prestar as informações no prazo de 10 dias;
3) Intime-se o Representante do Ministério Público para fins de intervenção no feito, como custos iuris, na forma do art. 12º da Lei n. 12.016 de 7 de agosto de 2009;
4) No mérito, seja confirmada a liminar em todos os seus termos, julgando-se integralmente procedente o pedido, concedendo-se, em definitivo, a segurança liminarmente pleiteada;
7) que seja concedido o benefício da Justiça Gratuita nos termos do art. 4º da Lei 1060/50.
Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais)


Nestes termos,
pedem deferimento.



Manaus, 19 de fevereiro de 2010.



GUILHERME TORRES FERREIRA


OAB/AM 5692

terça-feira, 2 de novembro de 2010

LEI DE CRIMES HEDIONDOS



Caros Alunos (FAMETRO), segue em anexo a apostila II (Crimes Hediondos).



LEI DE CRIMES HEDIONDOS.
3 SISTEMAS:

1)– SITEMA LEGAL:
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

2) SISTEMA JUDICIAL:
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________



3) SISTEMA MISTO:
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

obs: SISTEMA JUSTO / MISTO COM EQUIDADE:
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Existe algum crime hediondo que não está tipificado no código penal?
______________________________________________________________________________________________

CUIDADO: trafico, tortura e terrorismo (____________________________________________)
Recurso mnemônico:_________________________________________________________________________________
Art. 1o SÃO CONSIDERADOS HEDIONDOS os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
PERGUNTA: homicídio simples pode ser rotulado hediondo?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O homicídio privilegiado é hediondo?
____________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O homicídio privilegiado pode ser qualificado?
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________ (ex: motivo de relevante valor social + meio cruel)


Homicídio privilegiado
Homicídio qualificado
Motivo de relevante valor social.
Motivo de relevante valor moral.
Domínio de violenta emoção sub
Motivo torpe
_______________
Motivo fútil
_______________
Meio cruel
_______________
Modo surpresa
_______________
Fim especial
_______________
Natureza subjetiva:
______________________________________________________________________________________________________________
Natureza objetiva:
____________________________________________________________________________________________
LATROCÍNIO (ARTIGO 157, § 3º, IN FINE);
§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Obs: As duas mortes: dolosa e culposa (___________________________________________)

obs: Se eu quero matar e depois resolvo subtrair os bens na posse do cadáver.
____________________________________________________________________________________________________________________________________________

O latrocínio é crime complexo formado pelo (roubo + homicídio)

Subtração
Morte
157, p 3
1



2



3



4



Obs: STF, súmula 610.
610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EXTORSÃO QUALIFICADA PELA MORTE (ARTIGO 158, § 2º);
§ 2º. Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E NA FORMA QUALIFICADA (ARTIGO 159, CAPUT, E §§ 1º, 2º E 3º);
É sempre qualificada (simples ou não)
ESTUPRO (ART. 213, CAPUT E §§ 1O E 2O);
ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT E §§ 1O, 2O, 3O E 4O);

EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE (ARTIGO 267, § 1º).

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS.
Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (objeto material)
Esse crime é punido com 10 a 15 anos (é considerado hediondo)
§ 1º-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
Note: O parágrafo 1-A, estendeu, ampliou o objeto material, abrangendo dentre outros (cosméticos e saneantes) também punido com 10 a 15 anos e etiquetado hediondo.
___________________________________________________________________________________________
obs: Ocorre que o cosmético e o saneante só vão configurar esse crime se tiverem: ____________________________________________

obs: § 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
(no parágrafo 1-B, em regra, o produto é perfeito, você apenas está vendendo sem autorização da vigilância sanitária)
____________________________________________________________________________________________
_______________________________________________

CRIMES EQUIPARADOS.
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
Tráfico:
Lei 6368/76
11.343/06
- artigo 12 - drogas
- artigo 13 - maquinário
- artigo 14 (minoria TJ/RJ) – associação para o tráfico.

- 33 caput – tráfico
- 33 parágrafo 1, I, II – formas equiparadas.
- 34 – trafico de maquinários
- 36 – financiar o tráfico.
- hoje associação para o tráfico não é hediondo (VER AULA DE DROGA)
Terrorismo: Onde se encontra?
1 corrente: está previsto no artigo 20 da lei 7170/83 – lei dos crimes contra a segurança nacional. “Atos de terrorismo”
2 corrente: o artigo 20 da lei 7170/83 não foi recepcionado pela CF de 88, ferindo o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade determina:
não há crime sem lei (lei em sentido estrito) anterior (princípio da anterioridade), escrita (proibindo-se o costume incriminador), estrita (veda-se analogia incriminadora), certa (princípio da taxatividade/determinação/mandado de certeza), necessária.
obs: Quando o artigo diz que configura o crime a prática de atos de terrorismo, ela não traz certeza. O que é ato de terrorismo?
CONSEQÜÊNCIAS DA LEI PARA O CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II – fiança
importante:_________________________________________________________________________________
obs: o constituinte de 88 só vedou anistia e graça.
a) CF proíbe: anistia + graça
b) A Lei 8072/90 proíbe: anistia + graça + indulto.

PERGUNTA: poderia o legislador ampliar?
1) corrente: As restrições previstas na CF configuram rol máximo, não podendo ser aumentadas pelo legislador ordinário, logo, o acréscimo do indulto é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes e Alberto Silva Franco.

2) corrente: o STF adotou a segunda corrente (o rol de proibições do artigo 5 inciso XLIII é mínimo. o próprio constituinte diz: “a lei considerará” quem vai mandar no crime hediondo não é a CF e sim o legislador ordinário.

Obs.: Depois veio a lei 9.455/97 (tortura)
Proíbe: anistia + graça (não proíbe indulto)

1 corrente: se você permite indulto para tortura, você tacitamente revoga a vedação para os de mais crimes hediondos e equiparados. (princípio da isonomia). Alberto Silva Franco.
2 corrente: STF – diz não, (não vou aplicar o princípio da isonomia e sim o princípio da especialidade) ou seja, a lei especial vai admitir somente para tortura, não se estendendo para os demais.
Obs.: depois veio a lei 11.343/2006.
proíbe: anistia + graça + indulto.

Resumo: O ÚNICO CRIME HEDIONDO QUE FAZ JUS AO INDULTO É A TORTURA.



OBS: ARTIGO 2, INCISO II (ANTES E DEPOIS DA LEI 11.464/2007).
Antes
Depois
Proíbe: fiança + liberdade provisória

Proíbe: Fiança. (não proíbe mais liberdade provisória)


1 corrente: abolido liberdade provisória em crimes hediondos, tacitamente revogou a proibição da liberdade provisória em crimes de tráfico. (princípio da isonomia)
2 corrente: a vedação da liberdade provisória no tráfico está mantida (a lei 11464/2007, não atingiu a lei de drogas (princípio da especialidade)



Artigo 2 parágrafo 1 da lei 11.464/2007
Antes
Depois (11.464)
Lei 8072/90 à regime integral fechado (proibir progressão)

O Supremo depois declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, pois fere a dignidade da pessoa humana, individualização da pena, configura pena indigna, fere isonomia, humanidade, convenção americana de direitos humanos. (todo mundo progredia com 1/6)
Deu nova redação a lei 8072/90 à regime inicial fechado - cabe progressão:
parágrafo 2:
se primário ____________
se reincidente. _________
PERGUNTA: A lei 11.464/2007 é retroativa ou irretroativa? __________
Os fatos praticados antes da lei 11.464/2007 continuam progredindo com 1/6.
Evitando a retroatividade maléfica.

Artigo 2 § 3º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
De acordo com o STF:
Réu solto apela solto:
___________________________________________________________________________________________________________________________________________
Réu preso apela preso:
___________________________________________________________________________________________________________________________________________



à O PARÁGRAFO 4 É MUITO IMPORTANTE.
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo (hediondos e equiparados), (TRAZ UM ROL DE CRIMES QUE AUTORIZAM A TEMPORÁRIA) terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

ART. 1º. CABERÁ PRISÃO TEMPORÁRIA:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (30 dias) (artigo 121, caput, e seu § 2º);
b) seqüestro ou cárcere privado (5 dias) (artigo 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (artigo 157, caput, 5 dias e seus §§ 1º, 2º (5 dias) e (3º (30 dias));
d) extorsão (artigo 158, caput, e seus §§ 1º ( 5 dias) e 2º (30 dias));
e) extorsão mediante seqüestro (artigo 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); (30 dias)
f) estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (30 dias)

g) atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (30 dias)
h) rapto violento (artigo 219, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (revogado)
i) epidemia com resultado de morte (artigo 267, § 1º); (30 dias)
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput, combinado com o artigo 285); (5 dias)
l) quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal; (5 dias)
m) genocídio (artigos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 2.889, de 1º-10-1956), e qualquer de suas formas típicas; (30 dias)
n) tráfico de drogas (artigo 12 da Lei nº 6.368, de 21-10-1976); (30 dias)
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16-06-1986). (5 dias)

sexta-feira, 22 de outubro de 2010

ALUNOS FAMETRO


Caros alunos, segue em anexo a apostila da lei de drogas, conforme prometido.
Primeira lei 6368/76 Foi substituída pela 10.409/02 Veio a lei 11.343/06
Crimes


PERGUNTA: Esse procedimento foi atingido pela lei 11.719/08?______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

CARACTERÍSTICAS DA LEI 11.343/2006 COMPARANDO COM A ANTERIOR 6368/76.

6368 11.343/06
Utilizava a expressa “substancia entorpecente”


Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.


Utiliza a palavra
“drogas” (recomendação da OMS)

Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.




ARTIGO 28 DA LEI: Pune o usuário.
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
PERGUNTA: Qual a natureza jurídica do artigo 28?
3 correntes:
1) é crime:
2) é uma infração penal sui generis: 3) fato atípico: diz que houve abolitio criminis
- Qual o capítulo onde se inseriu o artigo 28?

Prevalece, para o STF, que se trata de crime. -


- A lei não fala mais em pena e sim em medidas educativas.

PERGUNTA: Aplica-se o princípio da insignificância para o usuário?
1 corrente: o crime é de perigo abstrato, ou seja, perigo absolutamente presumido por lei.

2 corrente: o crime é de perigo concreto e vítima indeterminada. STF
Para esta segunda corrente o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Aplica-se o princípio da insignificância.

NOTE QUE: O Supremo a cada dia vai espancando o crime de perigo abstrato.
Tanto é que expressamente já adotou a segunda corrente.


TRÁFICO ARTIGO 33:
Obs.: Princípio da continuidade normativa típica.
PERGUNTA: Em qual dispositivo estava o tráfico?
______________________________________

PERGUNTA: Qual o bem jurídico tutelado?
Imediato: ________________
Mediato: ________________

PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
Em regra é crime comum.
Exceção: _________________

PERGUNTA: Quem é a vítima?
Primária: sociedade colocada em perigo
Secundária: a pessoa que foi colocada efetivamente em perigo pelo comportamento do agente.

PERGUNTA: vender drogas para criança e adolescente qual o crime?
Obs.: Artigo 243 do ECA (produtos com capacidade para causar dependência física ou psíquica).

Resposta: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________




PERGUNTA: O que pune o artigo 33?
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Como eu devo tratar o fornecimento de drogas sem finalidade de lucro para alguém para juntos consumirem? Questão de prova OAB.

6368/76 11.343
Tráfico artigo 12.
Hoje, acabou a discussão:
Artigo 33 parágrafo 3
Tráfico de menor potencial ofensivo.

Crime plurinuclear:
Importei, guardei e vendi (um crime de tráfico, ainda que tenha praticado 4 núcleos)

CUIDADO: importa cocaína e vende maconha (dois crimes de tráfico)
Estão fora do mesmo contexto fático.

IMPORTANTE: Qual a quantidade configura tráfico?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________

Artigo 52 (traz um rol de circunstâncias), Essas circunstâncias vão nortear o delegado.

O artigo 33 é punido a título de dolo NÃO EXISTE A FORMA CULPOSA.
Obs.: parênteses (erro de tipo)

PERGUNTA: Quando que se consuma?
Com a prática do verbo núcleo do tipo.
Obs: cuidado que alguns núcleos configuram crime permanente.
Ex: manter em depósito, trazer consigo, guardar.
A consumação se protrai no tempo.

PERGUNTA: É de perigo abstrato ou concreto?
Doutrina: Abstrato.
O Supremo já está dando a entender que crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela Constituição Federal.
Fundamento: Crime de perigo abstrato fere o princípio da lesividade ou ofensividade (você está punindo alguém sem prova concreta da ofensa ao bem jurídico).

Fundamento: crime de perigo abstrato fere a ampla defesa (porque o perigo é absolutamente presumido) não permite o réu fazer prova em sentido contrário.

PERGUNTA: O crime do artigo 33 admite tentativa? PF.
1) Corrente: a quantidade de verbos tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia significar tentativa foi elevado à categoria de consumação. Prevalece.
2) Corrente: admite a tentativa. Ex: tentar adquirir droga e não consegui.


PERGUTNA: É possível o concurso de crimes entre 33 e outros delitos?
É perfeitamente possível.
Ex.:______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Tráfico mais sonegação fiscal é possível?
Obs.: princípio do non olet ( )

6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15 (majoração da pena mínima é irretroativo)
Quem foi preso na vigência da lei anterior?
MUITO IMPORTANTE: Crime permanente: súmula 711 do STF.

PERGUNTA: Quem planta para uso próprio?
6368/76 11343/06
Ele plantou? Sim, então é crime de tráfico, o artigo 12 não diferencia.
Agora pode configurar:
Artigo 33 parágrafo 1 inciso II.
( )
Artigo 28 parágrafo primeiro.
( )




PERGUNTA: Que crime pratica a pessoa que planta pequena quantidade para fornecer para outro para juntos consumirem?
OBS: aqui não tenho droga e sim planta. Portanto, não pode ser o 33 parágrafo 3.
Mas tem doutrinador fazendo analogia benéfica com o 33 parágrafo 3.

Obs: Confisco. (artigo 243 da Constituição Federal)
Aplica-se a quem é surpreendido com pequena quantidade?
___________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E se for o único bem imóvel do traficante? Delegado.
Pode ser expropriado, o imóvel não está atendendo a sua função social.

Bem de família não é garantia absoluta.
____________________________________________________________________________________________

PARÁGRAFO 4 DO ARTIGO 33 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Natureza jurídica: É uma causa especial de diminuição de pena.
Obs: É um direito subjetivo do réu: isto é, preenchidos os requisitos o juiz está obrigado a diminuir a pena.

Requisitos:
Agente primário
Bons antecedentes
Não pode se dedicar a atividades criminosas
Nem integre organização criminosa
(__________________________________)

PERGUNTA: O juiz vai reduzir de quanto?
____________________________________
PERGUNTA: Qual o critério o Juiz vai utilizar? Magistratura federal.
Tipo de droga (potencialidade lesiva) e quantidade da droga. (sugestão da jurisprudência) critério objetivo.
Fundamento: artigo 42.

PERGUNTA: O artigo 33 parágrafo 4 retroage para alcançar fatos pretéritos?
Sim, é mais benéfica.

6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15.
prevalece no STJ – retroage, porém, a redução tem que respeitar o mínimo de 1 ano e 8 meses. (a lei retroage com limites).
Hábeas corpus 87.464 RS.

Obs: § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (artigo 44 CP) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Obs: Com a redução, a pena vai ficar abaixo de 4 anos, preenchendo os requisitos da restritiva de direitos, porém, o legislador expressamente não permite.



NOVA POSIÇAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 97256
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.

 ARTIGO 34 DA NOVA LEI (TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Continua punindo o tráfico, só que é o de maquinários para preparação de drogas. (muda o objeto material).

Obs: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O tráfico de maquinários é equiparado a hediondo?
Sim, quiparado a hediondo. Prevalece.
Crítica: a Constituição Federal só equipara a hediondo o tráfico e não o tráfico de maquinários. (artigo 5 inciso XLIII)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

PERGUNTA: Quando eu falo maquinário, estou me referindo a quais instrumentos?
Está abrangendo todos os tipos de instrumentos, com ou sem finalidade própria.


PERGUNTA: Quando se consuma?
Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, senda alguns, modalidade de crime permanente.
Fabricar
Adquirir
Utilizar
Transportar
Oferecer
Vender
Distribuir
entregar a qualquer título
possuir (crime permanente)
guardar (crime permanente)
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,


IMPORTANTE: falou em crime permanente, lembrar que:
a) Cabe flagrante a qualquer tempo (Artigo 302 inciso I Código de Processo Penal)
b) prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (artigo 11, inciso III do Código Penal)
c) súmula 711
Artigo 34 - se o traficante for:
a) primário
b) bons antecedentes
c) não se dedica à atividades criminosas
d) não integre organização criminosa
PERGUNTA: O artigo 34 admite o privilégio? Ou seja, posso aplicar o artigo 33 parágrafo 4, por analogia?
Falta de previsão legal, no entanto, permite-se por analogia in bonam partem.

 ARTIGO 35 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO) É O QUE ESTÁ CAINDO EM PROVA.
Estava na lei anterior no artigo 14.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Requisitos:
a) duas ou mais pessoas;
b) reunidas de forma estável e permanente;
c) visando a prática, reiterada ou não do tráfico; (essa expressão “reiterada” leva a uma conclusão errada, é uma expressão infeliz) não confundir.

obs: Se for ocasional?
___________________________________________

Obs: a jurisprudência exige o animus associativo, vontade de se associar permanentemente a outros ou outro, visando o tráfico.

Importante: o crime do artigo 35 é autônomo, é punido independentemente da prática do tráfico. Se consuma com mera reunião, dispensa a efetiva prática do tráfico pela associação.

Se consuma com a mera reunião, mas é crime permanente.

PERGUNTA: E se consumar os dois?
STF  _____________________________________

PERGUNTA: A associação para o tráfico é equiparado a hediondo?
Prevalece que não.

 ARTIGO 38 (PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGAS)
É a única modalidade culposa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
6368/76 11343/06
Prescrever ou ministrar:
- médico
- dentista
- farmacêutico
- profissional de enfermagem
(o crime é próprio) Prescrever ou ministrar:
(não repetiu os personagens)
Aqui o crime é próprio ou comum?
Prevalece que é crime próprio. Pois só quem pode ministrar drogas é médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem.
(estas profissões estão implícitas, logo, o crime continua próprio).


PERGUNTA: E se o paciente morre. Que crime responde o médico?
___________________________________________

PERGUNTA: O artigo 38 admite tentativa?
Crime culposo não admite tentativa.


PERGUNTA: E se for o veterinário que receitou?
Tráfico de drogas. (ele sabe que não pode prescrever drogas para seres humanos), ainda que culposamente, responde por tráfico.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:





ARTIGO 44
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
a) inafiançáveis
b) insuscetíveis de sursis
b.1) graça
b.2) indulto
b.3) anistia
b.4) liberdade provisória,
c) vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.


Obs: a lei 11.464/07 permitiu a liberdade provisória.
Obs.: No julgamento do HC referido alhures, o STF, considerou, a expressão do artigo 44 “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” inconstitucional.

Regime de cumprimento de pena:
A lei não previu.
Para os dois crimes (equiparados a hediondo) o regime é inicial fechado. Lei 8072/90 assim determina.







PROCEDIMENTO DA LEI 11.343/06:
1) inquérito policial (Art. 51 da lei)
Indiciado preso: 30 dias + 30 dias.
Indiciado solto: 90 dias + 90 dias (se o juiz autorizar.
2) remessa ao juiz (Art. 54 da lei).
3) remete ao MP - Para em 10 dias oferecer denúncia e nesta denuncia ele arrola 5 testemunhas.
4) Defesa preliminar (Art. 55 da lei).
Obs: Esse é o momento para arrolar testemunhas, também no máximo de 05.
5) Autos voltam ao juiz (Art. 55, §4º).
6) Se o juiz receber, vai ter que designar uma audiência UNA (art. 56)



Da audiência:
6.1. interrogatório: é um dos únicos procedimentos que o interrogatório não é no final.
6.2. Testemunhas de acusação
6.3. Testemunhas de defesa
6.4. Debates
6.5. Julgamentos.

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

AOS ALUNOS DA FAMETRO


Caros alunos, todas as aulas serão postadas em apostilas com todo o conteúdo do semetre. As aulas, conforme sua comodidade, poderão ser baixadas do blog ou, se preferir, na reprografia da faculdade.
Atenciosamente.

sexta-feira, 17 de setembro de 2010

EXERCÍCIO DE PROCESSO PENAL (PROVAS)









Magistratura/AL – 2007 – FCC - A respeito de prova ilícita, a constituição federal:
a) Não contém dispositivos expressos sobre a produção de prova derivada de prova ilícita e sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução de questões sobra a ilicitude da prova.
b) Determina, expressamente, a aplicação do principio da proporcionalidade para solução de questões concretas sobre a ilicitude da prova.
c) Determina, expressamente, a aplicação do principio da proporcionalidade em matéria de prova ilícita apenas em favor do acusado.
d) Veda, expressamente, a produção de prova derivada prova ilícita.
e) Não contém dispositivo expresso sobra a prova ilícita.

Magistratura/MG – 2007 – FCC - Marque a alternativa incorreta. Sobre a prova e sua produção no processo penal, o juiz de direito deverá assegurar a observância de:
a) Do princípio da auto-responsabilidade das partes;
b) Do princípio da liberdade probatória irrestrita.
c) Do principio da aquisição ou comunhão.
d) Do principio da audiência contraditória.

Magistratura/PA – 2008 – FGV- Em tema de prova é correto afirmar que:
A) Em regra vigora o sistema da intima convicção, pelo qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, estando dispensado de motivá-la.
B) Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a confissão suprir-lhe-á a falta.
C) Em crime que deixa vestígios, o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
D) As provas requeridas pela defesa deverão ser deferidas pelo juiz independentemente da pertinência que guardem com o objeto do processo, em homenagem ao contraditório e ampla defesa.
E) São inadmissíveis no processo as provas produzidas por meios ilícitos, salvo quando servirem para esclarecer duvida sobre ponto relevante.

Ministério Público/MA – 2002 - Quanto à forma, a prova penal classifica-se em:
a) Direta ou indireta;
b) Pessoal ou real;
c) Testemunhal, documental e material;
d) Licita, ilícita, legítima e ilegítima;
e) NDA

Defensoria/RN – 2006 – As provas seguem as seguintes regras;
a) Observam-se no âmbito processual penal as mesmas restrições à sua produção existentes no direito processual civil;
b) Prevalece o principio da livre convicção, dispensando o juiz o dever de motivar sua decisão;
c) O exame de corpo de delito pode ser suprido pela confissão do acusado quando os vestígios tiverem desaparecidos;
d) A confissão será divisível e retratável.

Defensoria/SE 2006 – CESPE) Julgue o item seguinte
O artigo do CPP que estabelece que a confissao não supre o exame de corpo de delito guarda nítida ligação com o sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador.


Defensoria/SP 2007 – FCC – O processo penal contemporâneo contempla três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal; o da íntima convicção; e o da persuasão racional. Sobre tais sistemas probatórios pode-se afirmar:
a) O sistema legal, também conhecido como tarifado, é típico do procedimento acusatório, em que a intensa participação das partes na produção da prova pressupõe o prévio estabelecimento de valores definidos a cada um dos elementos probatórios considerados válidos.
b) O sistema da íntima convicção é inaplicável no direito processual penal brasileiro, em razão do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
c) O sistema da persuasão racional ou do livre convencimento encontra respaldo no método inquisitivo, em que o magistrado tem ampla liberdade para avaliar as questões de fato, devendo apenas motivar as questões de direito.
d) Os sistemas da íntima convicção e da persuasão racional têm em comum a impossibilidade de utilização, na valoração da prova pelo magistrado, de máximas de experiência ou da notoriedade do fato.
e) O que distingue o sistema da persuasão racional é a liberdade do magistrado na valoração dos elementos probatórios, que, embora exista, é contida pela obrigatoriedade de justificação das escolhas adotadas, diante da prova legitimamente colhida, com explicação do caminho percorrido até a decisão.


Cartório/DF – 2008 – CESPE) Julgues os itens seguintes:
a) A doutrina da ilicitude por derivação – também conhecida como teoria dos frutos da árvores envenenada –repudia, por serem constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento ulterior, acham-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.
b) Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar.

Magistratura Federal – 5º Região – 2007 – CESPE.
a) Os fatos axiomáticos são objetos de prova no processo penal.

Defensoria publica da união – 2007 – CESPE.
Julgue o item seguinte.
a) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita de prova.


quinta-feira, 9 de setembro de 2010

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006



Caros alunos, vejam o judicioso voto do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, nos autos do hc que julgou inconstitucional o artigo 44 da Lei de drogas, in verbis:

HABEAS CORPUS 97.256 RIO GRANDE DO SUL
VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.

quarta-feira, 8 de setembro de 2010

APOSTILA 4 - TERMINOLOGIA DA PROVA


Caros alunos, segue em anexo a apostila 4, que estará disponível, também, na reprografia da faculdade.
TERMINOLOGIA DA PROVA:
a) finalidade da prova:
______________________________________________
b) destinatários da prova:
______________________________________________

C) Sujeitos da prova:
______________________________________________________________________________________________

d)Fonte de prova:
______________________________________________________________________________________________



Forma da prova:
______________________________________________
- oral:
- documental:
- material:

Meios de prova: (________________________________)
Instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.
Ex: _______________________
 Cuidado para não confundir meio de prova com meio de obtenção de prova.

PARÊNTESES: Meio de obtenção de prova. (______________________________________________)
- O meio de prova refere-se a uma atividade dentro do processo perante o juiz e com o conhecimento e a participação das partes.
- os meios de obtenção de prova dizem respeito a certos procedimentos extraprocessuais, geralmente produzidos por outros funcionários que não o juiz, com o objetivo de colher provas materiais.
Ex: interceptação telefônica, busca e apreensão, infiltração de agentes (undercover), captação ambiental.

Objeto de prova:
____________________________________________

PERGUNTA: O que precisa ser provado?
a) O fato objeto da imputação;
b) as afirmações feitas; (ex: _______)
c) costumes; (ex: ________________)
d) regulamentos e portarias;
CUIDADO: em se tratando de portaria que complementa norma penal em branco, presume-se que o juiz a conheça.

e) direito estrangeiro;
f) direito estadual e municipal;

PERGUNTA: Fato confessado precisa ser provado?
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O que é que não precisa ser provado?
a) Fatos notórios;
b) fatos axiomáticos ou intuitivos;
c) fatos inúteis;
d) presunções legais;
d.1) absoluta: iure et de iure: não admite prova em contrário.
Ex: _________________________________________

d.2) relativa: iuris tantum: admite-se prova em contrário, invertendo-se o ônus da prova.
Ex.: _________________________________________

Elemento de prova:
São dados objetivos que confirmam ou negam uma afirmativa a respeito de um fato que interessam a decisão da causa, ou seja, é aquilo que resulta.
Ex: _________________________________________
Ex: _________________________________________
Prova direta e prova indireta.
Prova direta: é aquela que recai diretamente sobre o fato probando.
Ex.: _________________________________________

Prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato, autoriza por indução, concluir-se a existência de outra circunstância (é conhecida como indício).
Ex.: ___________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: É possível um decreto condenatório com base em indícios?
____________________________________________________________________________________________

PROVAS EM ESPÉCIE:
1) Prova pericial:
Conceito de Perito – É a pessoa que possui uma formação cultural especializada e que trás os seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de prova.
O perito é um sujeito de prova.
Esse perito pode ser:
a) perito oficial; são funcionários públicos de carreira, cuja função consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou pelo juiz da causa.

Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

PERGUNTA: Qual perícia não pode ser determinada pela autoridade policial?
___________________________________________________________________________________________

b) Perito não oficial;
Funcionam na hipótese de não haver peritos oficiais.

Cuidado: súmula 361 do STF
361 - No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.

cuidado: Data de Aprovação
Sessão Plenária de 13/12/1963

Ver diferenças:
Antes da alteração Lei nº 11.690, de 09.06.2008, DOU 10.06.2008
"Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais. (Redação dada ao caput pela Lei nº 8.862, de 28.03.1994, DOU 29.03.1994)" Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

PERGUNTA: Qual dos dois responde pelo artigo 342?
OS DOIS. 342 c/c327

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.




Conceito de perícia:
É o exame técnico feito em pessoa ou coisa, para comprovação de fatos e realizado por alguém que tenha conhecimentos técnicos ou científicos adequados à comprovação.

Conceito de corpo de delito:
É o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal (refere-se à materialidade da infração penal).
PERGUNTA: Todo crime demanda em seu processo a realização de um exame de corpo de delito?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________
. A doutrina quando trabalha com a obrigatoriedade do exame de corpo de delito, acaba fazendo uma importante distinção:
- infrações que deixam vestígios; crimes transeuntes/delicta facti permanentis;
Ex: __________________________________________
A realização do exame pericial é obrigatória.

- infrações que não deixam vestígios; além do exame, nós temos os chamados crimes transeuntes/delicta facti transeuntis.
Ex: _________________________________________

PERGUNTA: Como fazer se não for possível o exame de corpo de delito direto?
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Solução: _____________________________________.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Portanto, surge uma distinção importante:
a) Exame de corpo de delito direto; ____________________________________________________________________________________________
b) Exame de corpo de delito indireto; duas correntes;
____________________________________________________________________________________________
Quando os vestígios desaparecerem, a prova testemunhal ou documental poderá suprir a ausência do exame pericial (STF hc 69591)

PERGUNTA: A venda do produto fora do prazo de validade configura crime?
Obs: lei 8137/90 (crimes contra as relações de consumo) artigo 7 inciso IX.

Art. 7º. Constitui crime contra as relações de consumo:
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

PERGUNTA: Preciso fazer exame pericial no produto ou haveria uma presunção de que o produto estaria estragado?
Para o STF é indispensável a realização de exame pericial que ateste a imprestabilidade das mercadorias ao consumo (STF HC 90779)

Obs.: Ausência da apreensão da arma e incidência do inciso I do parágrafo 2 do artigo 157 do CP.
§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

PERGUNTA: Incide essa causa de aumento de pena?
STJ HC 89518.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

IMPORTANTE:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14) no qual sustenta a necessidade de exame pericial para a configuração do delito. Alega que, embora a arma tivesse sido periciada, tal exame seria absolutamente nulo, porquanto realizado por policiais. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ por reputar indispensável a perícia no caso de apreensão de armas de fogo. Inicialmente, salientou que o art. 25 da Lei 10.826/2003 determinava a realização de perícia em armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos (“Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 horas.”

ASSISTENTE TÉCNICO.
Pessoa dota de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, que trás ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia.

PERGUNTA: Qual é a diferença entre o assistente e o perito?
Assistente técnico :__________________________
Perito:____________________________________
Os peritos estão sujeitos às causas de impedimento ou suspeição.
Ex: não posso colocar como perito o pai do acusado.

O perito se mentir em seu laudo responde pelo crime do artigo 342 do CP.
Por outro lado, no caso do assistente técnico, não tem o mesmo dever de imparcialidade que o perito tem, logo, sua atuação vai ser parcial.

PERGUNTA Responde o auxiliar pelo crime de falsa perícia?
Não, o assistente técnico não responde por falsa perícia.

Obs: A depender do caso concreto, pode ocorrer falsidade ideológica. Uma coisa é a opinião do especialista, outra coisa é inserir informações falsas no laudo.

PERGUNTA: O assistente técnico existe na fase do inquérito ou só na fase judicial?
Só na fase judicial. Pois o contraditório fica postergado.
Artigo 159
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

PERGUNTA: Pela leitura dos parágrafos a que conclusão podemos chegar?
Antonio Magalhães Gomes Filho – assistente só na fase judicial.
Portanto, diante do teor dos parágrafos 4, 5 e 6 do 159, a intervenção do assistente técnico somente é possível em juízo e após a conclusão da perícia oficial, ou seja, não é possível a intervenção do assistente na fase de investigação.

PERGUNTA: E se o juiz indeferir a indicação de assistente técnico?
A indicação de assistente técnico está ligada ao direito à prova.
Se for MP – MS
Se for para o acusado – Hc


Oferecimento da peça acusatória e exame pericial.
Preciso da perícia para oferecer denúncia?
Não, em regra o exame de corpo de delito não funciona como uma condição de procedibilidade, ou seja, pode ser juntado ao longo do processo.

PERGUNTA: Quais as exceções?
a) laudo de constatação no caso de drogas.
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Obs: esse laudo não dispensa o exame definitivo.

b) violação de direitos autorais (artigo 525 do CPP)
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida ser não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

IMPORTANTE: Juizados especiais criminais:
Não é necessária a observância da formalidade que existe no CPP.
O exame pericial pode ser substituído por mero boletim médico.
Art. 77. Não ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no artigo 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.
§ 1º. Para o fornecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no artigo 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

Ausência do exame de corpo de delito:
O que acontece se não houver exame de corpo de delito?
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

obs: Se não houver exame de corpo de delito direto ou indireto, sendo ainda possível sua elaboração, isso acarretará nulidade absoluta do processo, no entanto, caso não haja a comprovação do corpo de delito ao final do processo, deve o juiz prolatar sentença absolutória em virtude da ausência de comprovação da materialidade.


Exame pericial complementar.
Artigo 168.
Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

Ex: lesão corporal em que fica impossibilitado por mais de 30 dias.
Deve haver exame complementar, não só um prognóstico e sim um diagnóstico posterior, se não houver, poderá ser suprido por exame indireto.

sexta-feira, 3 de setembro de 2010

STF DECLARA INCONSTITUCIONAL O ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006

l
Caros alunos, conforme exposto em sala de aula, o STF confirmou sua própria orientação e declarou inconstitucionais dispositivos da lei de drogas que impedem pena alternativa.
Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no dia primeira de setembro do corrente, que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.
A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poderá ser aplicado a outros processos que cheguem à Corte sobre a mesma matéria.

quinta-feira, 19 de agosto de 2010

UM MEIO OU UMA DESCULPA?

Não conheço ninguém que conseguiu realizar seu sonho sem sacrificar feriados e domingos, pelo menos, uma centena de vezes. O sucesso é construído à noite e nos finais de semana! Durante o dia você faz o que todos fazem, mas, para obter um resultado diferente da maioria, você tem que ser especial. Se fizer igual a todo mundo, obterá os mesmos resultados. Não se compare à maioria, pois, infelizmente, ela não é modelo de sucesso. Se você quiser atingir uma meta especial, terá que estudar no horário em que os outros estão tomando chope com batatas fritas. Terá de planejar, enquanto os outros permanecem à frente da televisão. Terá de trabalhar enquanto os outros tomam sol à beira da piscina.
A realização de um sonho depende de dedicação, há muita gente que espera que o sonho se realize por mágica, mas toda mágica é ilusão, e a ilusão não tira ninguém de onde está, em verdade a ilusão é combustível dos perdedores, pois...
Quem quer fazer alguma coisa, encontra um MEIO.
Quem não quer fazer nada, encontra uma desculpa!
E "quem planeja tem futuro, quem não planeja tem destino."
Roberto Shinyashiki

quarta-feira, 18 de agosto de 2010

A FEBRE DOS FLANELINHAS EM MANAUS




Hoje, indo ao escritório, ao parar em frente ao sinal de trânsito, fui surpreendido por um menor que, repentinamente, “sujou” todo o pára-brisa do meu carro – é, digo que sujou porque, na verdade, mais sujam do que limpam -. Mas tudo bem, a culpa não é das crianças que ali estão. Essa conduta, ao menos em meu ver, é uma “forma de mendicância sofisticada”. Agora, quando paro no sinal, tenho que ficar em estado de alerta o tempo todo para não “sujarem” meu vidro, pois basta abaixar a cabeça para pegar um CD ou até mesmo trocar a rádio, que eles, não raras vezes, já estão quase acabando o serviço, e quando isso acontece me sinto na obrigação de efetuar o pagamento (sei que é errado, pois acabo incentivando a conduta, mas, fazer o que?). Acho até que é uma regra entre eles – lavar o vidro sem permissão -, procedimento que, efetivamente, ao menos comigo, funciona.
Contudo, vem em minha mente o artigo 227 da CF, que assim dispõe: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E mais: a emenda 65 de 2010, acrescentou o parágrafo primeiro no referido artigo, senão vejamos: “§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos.”
Mas não é só: o parágrafo § 3º, acrescido, também, pela emenda 65, afirma que:
- O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola.
Portanto, acho tremendo desrespeito por parte dos políticos colocarem aquelas pessoas, no mesmo sinal de trânsito, fazendo campanha, colando adesivo nos carros e “virar o rosto” para um problema extremamente grave e que está virando uma febre em Manaus.