Caros alunos, segue em anexo a apostila da lei de drogas, conforme prometido.
Primeira lei 6368/76 Foi substituída pela 10.409/02 Veio a lei 11.343/06
Crimes
PERGUNTA: Esse procedimento foi atingido pela lei 11.719/08?______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
CARACTERÍSTICAS DA LEI 11.343/2006 COMPARANDO COM A ANTERIOR 6368/76.
6368 11.343/06
Utilizava a expressa “substancia entorpecente”
Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.
Utiliza a palavra
“drogas” (recomendação da OMS)
Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.
ARTIGO 28 DA LEI: Pune o usuário.
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
PERGUNTA: Qual a natureza jurídica do artigo 28?
3 correntes:
1) é crime:
2) é uma infração penal sui generis: 3) fato atípico: diz que houve abolitio criminis
- Qual o capítulo onde se inseriu o artigo 28?
Prevalece, para o STF, que se trata de crime. -
- A lei não fala mais em pena e sim em medidas educativas.
PERGUNTA: Aplica-se o princípio da insignificância para o usuário?
1 corrente: o crime é de perigo abstrato, ou seja, perigo absolutamente presumido por lei.
2 corrente: o crime é de perigo concreto e vítima indeterminada. STF
Para esta segunda corrente o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Aplica-se o princípio da insignificância.
NOTE QUE: O Supremo a cada dia vai espancando o crime de perigo abstrato.
Tanto é que expressamente já adotou a segunda corrente.
TRÁFICO ARTIGO 33:
Obs.: Princípio da continuidade normativa típica.
PERGUNTA: Em qual dispositivo estava o tráfico?
______________________________________
PERGUNTA: Qual o bem jurídico tutelado?
Imediato: ________________
Mediato: ________________
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
Em regra é crime comum.
Exceção: _________________
PERGUNTA: Quem é a vítima?
Primária: sociedade colocada em perigo
Secundária: a pessoa que foi colocada efetivamente em perigo pelo comportamento do agente.
PERGUNTA: vender drogas para criança e adolescente qual o crime?
Obs.: Artigo 243 do ECA (produtos com capacidade para causar dependência física ou psíquica).
Resposta: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O que pune o artigo 33?
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Como eu devo tratar o fornecimento de drogas sem finalidade de lucro para alguém para juntos consumirem? Questão de prova OAB.
6368/76 11.343
Tráfico artigo 12.
Hoje, acabou a discussão:
Artigo 33 parágrafo 3
Tráfico de menor potencial ofensivo.
Crime plurinuclear:
Importei, guardei e vendi (um crime de tráfico, ainda que tenha praticado 4 núcleos)
CUIDADO: importa cocaína e vende maconha (dois crimes de tráfico)
Estão fora do mesmo contexto fático.
IMPORTANTE: Qual a quantidade configura tráfico?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________
Artigo 52 (traz um rol de circunstâncias), Essas circunstâncias vão nortear o delegado.
O artigo 33 é punido a título de dolo NÃO EXISTE A FORMA CULPOSA.
Obs.: parênteses (erro de tipo)
PERGUNTA: Quando que se consuma?
Com a prática do verbo núcleo do tipo.
Obs: cuidado que alguns núcleos configuram crime permanente.
Ex: manter em depósito, trazer consigo, guardar.
A consumação se protrai no tempo.
PERGUNTA: É de perigo abstrato ou concreto?
Doutrina: Abstrato.
O Supremo já está dando a entender que crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela Constituição Federal.
Fundamento: Crime de perigo abstrato fere o princípio da lesividade ou ofensividade (você está punindo alguém sem prova concreta da ofensa ao bem jurídico).
Fundamento: crime de perigo abstrato fere a ampla defesa (porque o perigo é absolutamente presumido) não permite o réu fazer prova em sentido contrário.
PERGUNTA: O crime do artigo 33 admite tentativa? PF.
1) Corrente: a quantidade de verbos tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia significar tentativa foi elevado à categoria de consumação. Prevalece.
2) Corrente: admite a tentativa. Ex: tentar adquirir droga e não consegui.
PERGUTNA: É possível o concurso de crimes entre 33 e outros delitos?
É perfeitamente possível.
Ex.:______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Tráfico mais sonegação fiscal é possível?
Obs.: princípio do non olet ( )
6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15 (majoração da pena mínima é irretroativo)
Quem foi preso na vigência da lei anterior?
MUITO IMPORTANTE: Crime permanente: súmula 711 do STF.
PERGUNTA: Quem planta para uso próprio?
6368/76 11343/06
Ele plantou? Sim, então é crime de tráfico, o artigo 12 não diferencia.
Agora pode configurar:
Artigo 33 parágrafo 1 inciso II.
( )
Artigo 28 parágrafo primeiro.
( )
PERGUNTA: Que crime pratica a pessoa que planta pequena quantidade para fornecer para outro para juntos consumirem?
OBS: aqui não tenho droga e sim planta. Portanto, não pode ser o 33 parágrafo 3.
Mas tem doutrinador fazendo analogia benéfica com o 33 parágrafo 3.
Obs: Confisco. (artigo 243 da Constituição Federal)
Aplica-se a quem é surpreendido com pequena quantidade?
___________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E se for o único bem imóvel do traficante? Delegado.
Pode ser expropriado, o imóvel não está atendendo a sua função social.
Bem de família não é garantia absoluta.
____________________________________________________________________________________________
PARÁGRAFO 4 DO ARTIGO 33 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Natureza jurídica: É uma causa especial de diminuição de pena.
Obs: É um direito subjetivo do réu: isto é, preenchidos os requisitos o juiz está obrigado a diminuir a pena.
Requisitos:
Agente primário
Bons antecedentes
Não pode se dedicar a atividades criminosas
Nem integre organização criminosa
(__________________________________)
PERGUNTA: O juiz vai reduzir de quanto?
____________________________________
PERGUNTA: Qual o critério o Juiz vai utilizar? Magistratura federal.
Tipo de droga (potencialidade lesiva) e quantidade da droga. (sugestão da jurisprudência) critério objetivo.
Fundamento: artigo 42.
PERGUNTA: O artigo 33 parágrafo 4 retroage para alcançar fatos pretéritos?
Sim, é mais benéfica.
6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15.
prevalece no STJ – retroage, porém, a redução tem que respeitar o mínimo de 1 ano e 8 meses. (a lei retroage com limites).
Hábeas corpus 87.464 RS.
Obs: § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (artigo 44 CP) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Obs: Com a redução, a pena vai ficar abaixo de 4 anos, preenchendo os requisitos da restritiva de direitos, porém, o legislador expressamente não permite.
NOVA POSIÇAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 97256
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.
ARTIGO 34 DA NOVA LEI (TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Continua punindo o tráfico, só que é o de maquinários para preparação de drogas. (muda o objeto material).
Obs: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O tráfico de maquinários é equiparado a hediondo?
Sim, quiparado a hediondo. Prevalece.
Crítica: a Constituição Federal só equipara a hediondo o tráfico e não o tráfico de maquinários. (artigo 5 inciso XLIII)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
PERGUNTA: Quando eu falo maquinário, estou me referindo a quais instrumentos?
Está abrangendo todos os tipos de instrumentos, com ou sem finalidade própria.
PERGUNTA: Quando se consuma?
Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, senda alguns, modalidade de crime permanente.
Fabricar
Adquirir
Utilizar
Transportar
Oferecer
Vender
Distribuir
entregar a qualquer título
possuir (crime permanente)
guardar (crime permanente)
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
IMPORTANTE: falou em crime permanente, lembrar que:
a) Cabe flagrante a qualquer tempo (Artigo 302 inciso I Código de Processo Penal)
b) prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (artigo 11, inciso III do Código Penal)
c) súmula 711
Artigo 34 - se o traficante for:
a) primário
b) bons antecedentes
c) não se dedica à atividades criminosas
d) não integre organização criminosa
PERGUNTA: O artigo 34 admite o privilégio? Ou seja, posso aplicar o artigo 33 parágrafo 4, por analogia?
Falta de previsão legal, no entanto, permite-se por analogia in bonam partem.
ARTIGO 35 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO) É O QUE ESTÁ CAINDO EM PROVA.
Estava na lei anterior no artigo 14.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Requisitos:
a) duas ou mais pessoas;
b) reunidas de forma estável e permanente;
c) visando a prática, reiterada ou não do tráfico; (essa expressão “reiterada” leva a uma conclusão errada, é uma expressão infeliz) não confundir.
obs: Se for ocasional?
___________________________________________
Obs: a jurisprudência exige o animus associativo, vontade de se associar permanentemente a outros ou outro, visando o tráfico.
Importante: o crime do artigo 35 é autônomo, é punido independentemente da prática do tráfico. Se consuma com mera reunião, dispensa a efetiva prática do tráfico pela associação.
Se consuma com a mera reunião, mas é crime permanente.
PERGUNTA: E se consumar os dois?
STF _____________________________________
PERGUNTA: A associação para o tráfico é equiparado a hediondo?
Prevalece que não.
ARTIGO 38 (PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGAS)
É a única modalidade culposa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
6368/76 11343/06
Prescrever ou ministrar:
- médico
- dentista
- farmacêutico
- profissional de enfermagem
(o crime é próprio) Prescrever ou ministrar:
(não repetiu os personagens)
Aqui o crime é próprio ou comum?
Prevalece que é crime próprio. Pois só quem pode ministrar drogas é médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem.
(estas profissões estão implícitas, logo, o crime continua próprio).
PERGUNTA: E se o paciente morre. Que crime responde o médico?
___________________________________________
PERGUNTA: O artigo 38 admite tentativa?
Crime culposo não admite tentativa.
PERGUNTA: E se for o veterinário que receitou?
Tráfico de drogas. (ele sabe que não pode prescrever drogas para seres humanos), ainda que culposamente, responde por tráfico.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
ARTIGO 44
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
a) inafiançáveis
b) insuscetíveis de sursis
b.1) graça
b.2) indulto
b.3) anistia
b.4) liberdade provisória,
c) vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Obs: a lei 11.464/07 permitiu a liberdade provisória.
Obs.: No julgamento do HC referido alhures, o STF, considerou, a expressão do artigo 44 “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” inconstitucional.
Regime de cumprimento de pena:
A lei não previu.
Para os dois crimes (equiparados a hediondo) o regime é inicial fechado. Lei 8072/90 assim determina.
PROCEDIMENTO DA LEI 11.343/06:
1) inquérito policial (Art. 51 da lei)
Indiciado preso: 30 dias + 30 dias.
Indiciado solto: 90 dias + 90 dias (se o juiz autorizar.
2) remessa ao juiz (Art. 54 da lei).
3) remete ao MP - Para em 10 dias oferecer denúncia e nesta denuncia ele arrola 5 testemunhas.
4) Defesa preliminar (Art. 55 da lei).
Obs: Esse é o momento para arrolar testemunhas, também no máximo de 05.
5) Autos voltam ao juiz (Art. 55, §4º).
6) Se o juiz receber, vai ter que designar uma audiência UNA (art. 56)
Da audiência:
6.1. interrogatório: é um dos únicos procedimentos que o interrogatório não é no final.
6.2. Testemunhas de acusação
6.3. Testemunhas de defesa
6.4. Debates
6.5. Julgamentos.
Crimes
PERGUNTA: Esse procedimento foi atingido pela lei 11.719/08?______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
CARACTERÍSTICAS DA LEI 11.343/2006 COMPARANDO COM A ANTERIOR 6368/76.
6368 11.343/06
Utilizava a expressa “substancia entorpecente”
Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.
Utiliza a palavra
“drogas” (recomendação da OMS)
Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.
ARTIGO 28 DA LEI: Pune o usuário.
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PERGUNTA: Qual a natureza jurídica do artigo 28?
3 correntes:
1) é crime:
2) é uma infração penal sui generis: 3) fato atípico: diz que houve abolitio criminis
- Qual o capítulo onde se inseriu o artigo 28?
Prevalece, para o STF, que se trata de crime. -
- A lei não fala mais em pena e sim em medidas educativas.
PERGUNTA: Aplica-se o princípio da insignificância para o usuário?
1 corrente: o crime é de perigo abstrato, ou seja, perigo absolutamente presumido por lei.
2 corrente: o crime é de perigo concreto e vítima indeterminada. STF
Para esta segunda corrente o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Aplica-se o princípio da insignificância.
NOTE QUE: O Supremo a cada dia vai espancando o crime de perigo abstrato.
Tanto é que expressamente já adotou a segunda corrente.
TRÁFICO ARTIGO 33:
Obs.: Princípio da continuidade normativa típica.
PERGUNTA: Em qual dispositivo estava o tráfico?
______________________________________
PERGUNTA: Qual o bem jurídico tutelado?
Imediato: ________________
Mediato: ________________
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
Em regra é crime comum.
Exceção: _________________
PERGUNTA: Quem é a vítima?
Primária: sociedade colocada em perigo
Secundária: a pessoa que foi colocada efetivamente em perigo pelo comportamento do agente.
PERGUNTA: vender drogas para criança e adolescente qual o crime?
Obs.: Artigo 243 do ECA (produtos com capacidade para causar dependência física ou psíquica).
Resposta: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O que pune o artigo 33?
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Como eu devo tratar o fornecimento de drogas sem finalidade de lucro para alguém para juntos consumirem? Questão de prova OAB.
6368/76 11.343
Tráfico artigo 12.
Hoje, acabou a discussão:
Artigo 33 parágrafo 3
Tráfico de menor potencial ofensivo.
Crime plurinuclear:
Importei, guardei e vendi (um crime de tráfico, ainda que tenha praticado 4 núcleos)
CUIDADO: importa cocaína e vende maconha (dois crimes de tráfico)
Estão fora do mesmo contexto fático.
IMPORTANTE: Qual a quantidade configura tráfico?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________
Artigo 52 (traz um rol de circunstâncias), Essas circunstâncias vão nortear o delegado.
O artigo 33 é punido a título de dolo NÃO EXISTE A FORMA CULPOSA.
Obs.: parênteses (erro de tipo)
PERGUNTA: Quando que se consuma?
Com a prática do verbo núcleo do tipo.
Obs: cuidado que alguns núcleos configuram crime permanente.
Ex: manter em depósito, trazer consigo, guardar.
A consumação se protrai no tempo.
PERGUNTA: É de perigo abstrato ou concreto?
Doutrina: Abstrato.
O Supremo já está dando a entender que crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela Constituição Federal.
Fundamento: Crime de perigo abstrato fere o princípio da lesividade ou ofensividade (você está punindo alguém sem prova concreta da ofensa ao bem jurídico).
Fundamento: crime de perigo abstrato fere a ampla defesa (porque o perigo é absolutamente presumido) não permite o réu fazer prova em sentido contrário.
PERGUNTA: O crime do artigo 33 admite tentativa? PF.
1) Corrente: a quantidade de verbos tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia significar tentativa foi elevado à categoria de consumação. Prevalece.
2) Corrente: admite a tentativa. Ex: tentar adquirir droga e não consegui.
PERGUTNA: É possível o concurso de crimes entre 33 e outros delitos?
É perfeitamente possível.
Ex.:______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Tráfico mais sonegação fiscal é possível?
Obs.: princípio do non olet ( )
6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15 (majoração da pena mínima é irretroativo)
Quem foi preso na vigência da lei anterior?
MUITO IMPORTANTE: Crime permanente: súmula 711 do STF.
PERGUNTA: Quem planta para uso próprio?
6368/76 11343/06
Ele plantou? Sim, então é crime de tráfico, o artigo 12 não diferencia.
Agora pode configurar:
Artigo 33 parágrafo 1 inciso II.
( )
Artigo 28 parágrafo primeiro.
( )
PERGUNTA: Que crime pratica a pessoa que planta pequena quantidade para fornecer para outro para juntos consumirem?
OBS: aqui não tenho droga e sim planta. Portanto, não pode ser o 33 parágrafo 3.
Mas tem doutrinador fazendo analogia benéfica com o 33 parágrafo 3.
Obs: Confisco. (artigo 243 da Constituição Federal)
Aplica-se a quem é surpreendido com pequena quantidade?
___________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E se for o único bem imóvel do traficante? Delegado.
Pode ser expropriado, o imóvel não está atendendo a sua função social.
Bem de família não é garantia absoluta.
____________________________________________________________________________________________
PARÁGRAFO 4 DO ARTIGO 33 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Natureza jurídica: É uma causa especial de diminuição de pena.
Obs: É um direito subjetivo do réu: isto é, preenchidos os requisitos o juiz está obrigado a diminuir a pena.
Requisitos:
Agente primário
Bons antecedentes
Não pode se dedicar a atividades criminosas
Nem integre organização criminosa
(__________________________________)
PERGUNTA: O juiz vai reduzir de quanto?
____________________________________
PERGUNTA: Qual o critério o Juiz vai utilizar? Magistratura federal.
Tipo de droga (potencialidade lesiva) e quantidade da droga. (sugestão da jurisprudência) critério objetivo.
Fundamento: artigo 42.
PERGUNTA: O artigo 33 parágrafo 4 retroage para alcançar fatos pretéritos?
Sim, é mais benéfica.
6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15.
prevalece no STJ – retroage, porém, a redução tem que respeitar o mínimo de 1 ano e 8 meses. (a lei retroage com limites).
Hábeas corpus 87.464 RS.
Obs: § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (artigo 44 CP) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Obs: Com a redução, a pena vai ficar abaixo de 4 anos, preenchendo os requisitos da restritiva de direitos, porém, o legislador expressamente não permite.
NOVA POSIÇAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 97256
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.
ARTIGO 34 DA NOVA LEI (TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Continua punindo o tráfico, só que é o de maquinários para preparação de drogas. (muda o objeto material).
Obs: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O tráfico de maquinários é equiparado a hediondo?
Sim, quiparado a hediondo. Prevalece.
Crítica: a Constituição Federal só equipara a hediondo o tráfico e não o tráfico de maquinários. (artigo 5 inciso XLIII)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
PERGUNTA: Quando eu falo maquinário, estou me referindo a quais instrumentos?
Está abrangendo todos os tipos de instrumentos, com ou sem finalidade própria.
PERGUNTA: Quando se consuma?
Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, senda alguns, modalidade de crime permanente.
Fabricar
Adquirir
Utilizar
Transportar
Oferecer
Vender
Distribuir
entregar a qualquer título
possuir (crime permanente)
guardar (crime permanente)
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
IMPORTANTE: falou em crime permanente, lembrar que:
a) Cabe flagrante a qualquer tempo (Artigo 302 inciso I Código de Processo Penal)
b) prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (artigo 11, inciso III do Código Penal)
c) súmula 711
Artigo 34 - se o traficante for:
a) primário
b) bons antecedentes
c) não se dedica à atividades criminosas
d) não integre organização criminosa
PERGUNTA: O artigo 34 admite o privilégio? Ou seja, posso aplicar o artigo 33 parágrafo 4, por analogia?
Falta de previsão legal, no entanto, permite-se por analogia in bonam partem.
ARTIGO 35 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO) É O QUE ESTÁ CAINDO EM PROVA.
Estava na lei anterior no artigo 14.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Requisitos:
a) duas ou mais pessoas;
b) reunidas de forma estável e permanente;
c) visando a prática, reiterada ou não do tráfico; (essa expressão “reiterada” leva a uma conclusão errada, é uma expressão infeliz) não confundir.
obs: Se for ocasional?
___________________________________________
Obs: a jurisprudência exige o animus associativo, vontade de se associar permanentemente a outros ou outro, visando o tráfico.
Importante: o crime do artigo 35 é autônomo, é punido independentemente da prática do tráfico. Se consuma com mera reunião, dispensa a efetiva prática do tráfico pela associação.
Se consuma com a mera reunião, mas é crime permanente.
PERGUNTA: E se consumar os dois?
STF _____________________________________
PERGUNTA: A associação para o tráfico é equiparado a hediondo?
Prevalece que não.
ARTIGO 38 (PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGAS)
É a única modalidade culposa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
6368/76 11343/06
Prescrever ou ministrar:
- médico
- dentista
- farmacêutico
- profissional de enfermagem
(o crime é próprio) Prescrever ou ministrar:
(não repetiu os personagens)
Aqui o crime é próprio ou comum?
Prevalece que é crime próprio. Pois só quem pode ministrar drogas é médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem.
(estas profissões estão implícitas, logo, o crime continua próprio).
PERGUNTA: E se o paciente morre. Que crime responde o médico?
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PERGUNTA: O artigo 38 admite tentativa?
Crime culposo não admite tentativa.
PERGUNTA: E se for o veterinário que receitou?
Tráfico de drogas. (ele sabe que não pode prescrever drogas para seres humanos), ainda que culposamente, responde por tráfico.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
ARTIGO 44
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
a) inafiançáveis
b) insuscetíveis de sursis
b.1) graça
b.2) indulto
b.3) anistia
b.4) liberdade provisória,
c) vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Obs: a lei 11.464/07 permitiu a liberdade provisória.
Obs.: No julgamento do HC referido alhures, o STF, considerou, a expressão do artigo 44 “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” inconstitucional.
Regime de cumprimento de pena:
A lei não previu.
Para os dois crimes (equiparados a hediondo) o regime é inicial fechado. Lei 8072/90 assim determina.
PROCEDIMENTO DA LEI 11.343/06:
1) inquérito policial (Art. 51 da lei)
Indiciado preso: 30 dias + 30 dias.
Indiciado solto: 90 dias + 90 dias (se o juiz autorizar.
2) remessa ao juiz (Art. 54 da lei).
3) remete ao MP - Para em 10 dias oferecer denúncia e nesta denuncia ele arrola 5 testemunhas.
4) Defesa preliminar (Art. 55 da lei).
Obs: Esse é o momento para arrolar testemunhas, também no máximo de 05.
5) Autos voltam ao juiz (Art. 55, §4º).
6) Se o juiz receber, vai ter que designar uma audiência UNA (art. 56)
Da audiência:
6.1. interrogatório: é um dos únicos procedimentos que o interrogatório não é no final.
6.2. Testemunhas de acusação
6.3. Testemunhas de defesa
6.4. Debates
6.5. Julgamentos.
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