TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS
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1.1: VALORES:
ü Liberdade
ü Igualdade
Quando se fala em direitos fundamentais e direitos humanos, na verdade, não há grande diferença de seu conteúdo porque são ligados ao valor liberdade e igualdade. No entanto, há uma diferença apontada por parte da doutrina, com relação ao plano em que esses direitos são consagrados.
Direitos humanos
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Direitos fundamentais
__________________________________________________________________________________________________
2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
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Espécies:
ü Direitos INDIVIDUAIS – Os do art. 5º.
Obs.:________________________________________________________________________
ü Direitos COLETIVOS – Artigo 5 º e 6 º.
ü Direitos SOCIAIS – Art. 6º e seguintes.
ü Direitos de NACIONALIDADE – Art. 12 e seguintes.
ü Direitos POLÍTICOS – Art. 14 e seguintes.
3. GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.
Dica: Revolução Francesa.
ü LIBERDADE
ü IGUALDADE
ü FRATERNIDADE
3.1. DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3.2. DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO ou DIMENSÃO
Ligada aos valores de igualdade.
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Dica: revolução industrial.
3.3. DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO ou DIMENSÃO (Paulo Bonavides)
são os direitos ligados à fraternidade ou à solidariedade.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Exemplo de direitos ligados à solidariedade:
ü DIREITO AO DESENVOLVIMENTO OU PROGRESSO
ü DIREITO AO MEIO AMBIENTE
ü DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS (UM DOS PRINCÍPIOS QUE REGE O BRASIL NAS SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS, ART. 4º)
ü DIREITO DE COMUNICAÇÃO
ü DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE E
ü DIREITO À PAZ
(TRF3 – 13) 9. Sobre os direitos e garantias fundamentais, é correto afirmar-se que:
a) os de primeira geração são denominados direitos negativos, de abstenção, focados no princípio da igualdade e fraternidade universal;
b) os de segunda geração, ao contrário, enfatizam o princípio da liberdade do cidadão em face do Estado, a busca de melhores condições de vida, a criação de políticas sociais de intervenção contra o arbítrio da liberdade individual;
c) as garantias têm caráter instrumental, são meios destinados a assegurar o exercício dos direitos, preservá-Ios ou repará-Ios, quando violados, como ocorre quando, no artigo 5°, X, da Constituição Federal, é assegurado o direito à indenização, pelo dano material ou moral decorrente da violação dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas;
d) têm como características essenciais a temporariedade, excepcionalidade, irrenunciabilidade e concorrência.
4. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
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Em algumas decisões o Supremo o adotou a eficácia horizontal direta: RE 158215/RS.
Entenda o caso: um jornal da cidade desafiou um grupo de dirigentes de uma cooperativa dizendo que eles não tinham coragem de expulsar uns associados. Os dirigentes expulsaram as pessoas da cooperativa. Essas pessoas recorreram ao Judiciário e a questão foi parar no STF. No estatuto da cooperativa, ela assegurava direito de ampla defesa. Mas se fosse uma decisão baseada apenas no estatuto não caberia RE para o Supremo porque não envolveria questão constitucional. Marco Aurélio, ao analisar a questão, falou: apesar de o estatuto assegurar a ampla defesa, a ampla defesa é, antes de mais nada, assegurada pela Constituição e se aplica também às relações entre particulares e admitiu o recurso extraordinário e o Supremo entendeu nesse RE que teria que ser assegurado o direito à ampla defesa para a expulsão de sócios de cooperativa.
Veja, portanto, a alteração do Código Civil, no art. 57.
“a exclusão do associado tem que observar princípio do contraditório e da ampla defesa”.
Outra decisão interessante, proferida no RE 161243/DF. Foi o caso da Air France. Ela tinha dois estatutos de empregados: um para os de origem francesa e outro para os empregados de outras nacionalidades com menos direitos do que os empregados de origem francesa. A questão foi parar no STF, uma questão entre particulares: empresa e seus empregados. O que o Supremo entendeu: apesar de ser relação entre particulares, a empresa não poderia tratar de forma desigual os seus empregados. Mandou estender o estatuto dos empregados de origem francesa aos empregados de outras nacionalidades.
5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
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Qual é a relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais?
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A dignidade como Princípio –
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Neste sentido de princípio que impõe ao Estado um dever, a dignidade da pessoa humana costuma ser associada ao chamado mínimo existencial.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
.
Como poderíamos definir o mínimo existencial?
“Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.”
Quais seriam os direitos incluídos no mínimo existencial?
ü Educação fundamental –
ü Saúde –
ü Assistência social –
ü Assistência jurídica gratuita e Acesso ao Judiciário –
04 (OAB – 2008.3) Assinale a opção correta no que se refere à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
A) A aplicação do princípio da insignificância, embora seja consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aplicável aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurídico protegido pelos tipos penais que têm por objeto de proteção os interesses da administração militar.
B) A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crimes societários, além de implicar a inobservância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.
C) O uso de algemas não requer prévio juízo de ponderação da necessidade, como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga é ato extremamente provável no momento da prisão, as algemas podem ser utilizadas como regra.
D) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do indivíduo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas científicas e terapias.
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
1. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA (Art. 5º, caput)
Magistratura/SP: “Qual é a dupla acepção do direito à vida?” Quais são as duas acepções que o direito à vida possui?
1º) Direito de permanecer vivo –
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2º) Direito a uma vida digna –
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1.1. DIREITO À PRIVACIDADE
Privacidade é um gênero dentro do qual vamos trabalhar com quatro subespécies:
a) Intimidade
b) Vida Privada
c) Honra
d) Imagem
ARTIGO 5º, INCISO XII, CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados (meio de informática) e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Esse artigo 5º prevê:
1) Sigilo da correspondência;
2) Sigilo das comunicações telegráficas;
3) Sigilo das comunicações de dados;
4) Sigilo das comunicações telefônicas.
São invioláveis, salvo no último caso.
PERGUNTA: Essa expressão (salvo no último caso) está ligada ao qual termo?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
REQUISITOS:
1)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
OBS.: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Nesse intervalo de tempo, como que eram feitas as interceptações? Com base no Código Brasileiro de Telecomunicações. (artigo 57 inciso II)
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
HC 72588/PB (julgado pelo pleno do STF)
Resp 225450/RJ (STJ)
A lei 9296/96 e resolveu o problema.
LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996
(DOU 25.07.1996
Regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal.
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
PERGUNTA: O que são interceptações telefônicas de qualquer natureza?
1) Interceptação telefônica:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2) Escuta telefônica:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3) Gravação telefônica ou gravação clandestina (clandestina no sentido de oculta):
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4) Interceptação ambiental:
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
5) Escuta ambiental:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
6) Gravação ambiental:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
CONCLUSÃO: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Por que as outras 4 não se submetem ao regime da lei?
STF _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E as outras situações por que não entram na lei?
__________________________________________________________________________________________________
CONCLUSÃO: ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ARTIGO 5, INCISO X:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
PERGUNTA: E a gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão do infrator. É válida?
STF - Não, pois é prova ilícita, Sepúlveda Pertence, chamou de modalidade de interrogatório sub-reptício e clandestino, feito sem as formalidades legais. (IMPORTANTE – QUESTÃO DA SEGUNDA FASE DA OAB/AM 2010 – FGV)
HC 80949/RJ
EXCEÇÃO: No crime organizado a polícia pode fazer captação ambiental, desde que com autorização judicial.
Artigo 2, inciso IV da lei do crime organizado (9034)
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;
PERGUNTA: Interceptações telefônicas de advogado, pode haver?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E se o advogado é próprio investigado ou acusado do crime?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO:
Significa requisitar da operadora de telefonia as ligações efetuadas e recebidas por aquele número de telefone. (é uma segunda via detalhada da conta telefônica).
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Precisa de ordem judicial?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELAÇÃO DAS ÚLTIMAS LIGAÇÕES NA MEMÓRIA DO CELULAR.
É muito comum a polícia utilizar as ultimas ligações do celular para investigação.
PERGUNTA: É válido?
STJ HC 66638/PA
“isso não é nem interceptação telefônica nem quebra de sigilo telefônico.”
Conclusão: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA O Juiz pode autorizar antes de formalmente instaurado o inquérito?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________STJ - Resp 827949/SP (14/02/2008)
Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
CONCLUSÃO: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Essa prova produzida na investigação pode ser utilizada como prova emprestada?
STF e STJ -
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Obs.: No inquérito 2725/SP de 25 de junho de 2008 (o plenário ratificou o entendimento no inquérito 2424-RJ).
(nesse caso aqui foi para utilizar a prova em processo de quebra de decoro parlamentar).
PERGUNTA: Quem pode autorizar a interceptação telefônica?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E quando há declinação de competência?
O juiz estadual autoriza interceptação e durante as investigações descobre-se que o tráfico era transnacional (justiça federal), nesse caso, o juiz federal poderá utilizar a prova?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
STJ – Resp 770418/ES – de 07/03/2006.
CPI E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS:
Artigo 58 parágrafo 3 da CF.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º. As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
PERGUNTA: CPI pode autorizar?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: CPI pode determinar quebra de sigilo telefônico, fiscal e bancário?
________________________________________________
ACESSO DO ADVOGADO ÀS INTERCEPTAÇÕES.
PERGUNTA: O advogado tem acesso na fase do inquérito?
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: A defesa pode fazer cópias das fitas?
__________________________________________________________________________________________________
IMPORTANTE:
A CPI requisitou diretamente da operadora TIM as cópias dos mandados judiciais das interceptações telefônicas.
A operadora impetrou MS.
STF decidiu que a CPI não tem poderes para requisitar diretamente da empresa de telefonia cópias dos mandados judiciais das interceptações telefônicas ou dos CD’s contendo as gravações. (pois tudo isso está sob segredo de justiça que só pode ser quebrado por ordem judicial).
STF MS 27483/DF.
PERGUNTA Se a interceptação for decretada ilegal qual a conseqüência?
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Obs: Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Telemática = telefonia + informática.
Informática = MSN, sala de bate papo etc.
PERGUNTA: Esse parágrafo único é constitucional ou inconstitucional?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: A lei permite a interceptação. E aquelas apreensões de computadores contendo conversas no arquivo do computador?
Sepúlveda Pertence – “O que está protegido é o sigilo das comunicações de dados (a conversa) e não os dados em si mesmos armazenados na base física do computador”.
Note: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Prisão em flagrante decorrente de monitoramento por interceptação telefônica. É válida?
Ex: polícia está monitorando o traficante e ouve que vai receber a droga às 15:00horas. É válido?
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Quando não é cabível a interceptação?
O legislador disse quando não será admitida no artigo 2.
Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
Ou seja, em sentido contrário, para decretar deve haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
A interceptação telefônica é meio de prova subsidiário, ou seja, só é admitida quando não houver outra forma de se buscar a prova. Caberá quando houver perigo de se perder a prova se a interceptação não for feita.
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Ex: interceptação para apuração de ameaça pode?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES OU NOVOS ENVOLVIDOS NÃO INDICADOS NO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO.
Ex: o delegado pediu interceptação para apurar um tráfico praticado pelo indivíduo A, feita a interceptação, o delegado descobre que houve tráfico, associação para o tráfico e homicídio conexo, e foram praticados pelo indivíduo A e B.
Conclusão: A associação, homicídio e o novo indivíduo foram descobertos fortuitamente. Nesse caso a interceptação pode ser utilizada?
__________________________________________________________________________________________________
AUTORIDADE COMPETENTE PARA DECRETAR E MOMENTO DE CABIMENTO.
Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
PERGUNTA: Juiz pode decretar de ofício?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Obs.: ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: E se o juiz indefere a interceptação feita pelo MP. Qual o remédio?
_________________________________________________PERGUNTA: E contra o ato que autoriza ilegalmente?
_______________________________________________
Art. 4º. O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1º. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2º. O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
PERGUNTA: O juiz pode aceitar pedido verbal?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
PERGUNTA: O que é fundamentação sucinta?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA E se o juiz faz referência expressa aos fundamentos do MP. Essa referência é válida?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: Qual o prazo da interceptação?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Art. 6º. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1º. No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
PERGUNTA: Essa transcrição precisa ser total é parcial?
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§ 2º. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
PERGUNTA O delegado encaminha para quem?
_________________________________________________
Auto circunstanciado: não se confunde com o inquérito.
No final das interceptações tem que fazer um auto circunstanciado.
E se essa auto não existir?
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
§ 3º. Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8º, ciente o Ministério Público.
Art. 7º. Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar (exigir) serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
Art. 8º. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
PERGUNTA: Em que momento será apensado aos autos principais?
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, artigo 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
PERGUNTA O que se faz com a parte da gravação que não interessa ao processo?
__________________________________________________________________________________________________
Art. 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
PERGUNTA: Quem pode requerer?
______________________________________________________________________________________________
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
Obs: Existe um tipo penal incriminador na lei.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
TEMOS DUAS CONDUTAS TÍPICAS:
1) Realizar interceptação;
Sujeito ativo: ___________________________________
2) Quebrar segredo de justiça;
Sujeito ativo: ___________________________________
COMPETÊNCIA PARA JULGAR:
__________________________________________________________________________________________________
05 (OABSP – 137) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas
A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa.,
B) é absolutamente inviolável.
C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar.
D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal.
1.1.1 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
É assegurada pela Constituição porque está diretamente relacionada à privacidade das pessoas. É na casa onde as pessoas têm o seu momento de maior privacidade, de intimidade. Daí a gente colocar o estudo da inviolabilidade do domicílio dentro do direito à privacidade.
Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
a) Situação emergencial;
b) Flagrante delito;
c) Determinação Judicial; ___________
Conceito de Casa – O que devemos entender como sendo casa para fins de proteção constitucional?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
105069911 JCF.5 JCF.5.LVI JCF.5.XI JCP.150 JCP.150.4.II JCF.1 – PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILDADE – BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBLIDADE – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL – CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI) – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO – BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) – SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" – CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL – Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do dueprocess of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE") – A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do dueprocess of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA) – CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO – V – UNITED STATES (1920); SEGURA V – UNITED STATES (1984); NIX V – WILLIAMS (1984); MURRAY V – UNITED STATES (1988)", V – G. (STF – RHC 90376 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 18.05.2007 – p. 00113)
Caso concreto: gravação clandestina de policiais com o acusado, em que este confessa a prática do delito, sem que antes seja advertido de seu direito ao silêncio, constitui prova obtida por meio ilícito (STF HC 80949)
ANOTAÇÃO IMPORTANTE:
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Conceito de dia para fins de proteção constitucional – Existem três critério que são usados pela doutrina e pela jurisprudência:
Critério cronológico –
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Critério físico-astronômico –
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Questão de prova do Cespe: Polícia Federal cumpre mandado judicial numa ação de grande complexidade. Entrou no domicílio durante o dia e a ação se prolongou após o anoitecer. As provas obtidas nessa operação após o anoitecer são lícitas ou não? Na prática, quando é assim, a Polícia Federal se desloca para os locais e espera o nascer do sol para começar bem cedo. Vamos imaginar que numa dessas operações, não conseguiu recolher todas as provas durante o dia. Neste caso, as provas colhidas após o horário serão ilícitas?
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BREVE PARÊNTESES SOBRE PROVA ILÍCITA.
PROVA ILEGAL:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º (VETADO)
1) Prova ilegal:
A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.
Espécies de prova ilegal:
- provas obtidas por meios ilícitos;
- quando for obtida em violação a regra de direito material.
Ex: ______________________________
- em regra a obtenção da prova ilícita é obtida fora do processo.
- Provas obtidas por meios ilegítimos;
- sua obtenção viola uma regra de direito processual, além disso, em regra, a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo.
Ex.:_______________________________________________________________________________________________
- Prova ilícita e ilegítima simultaneamente;
Viola regra de direito material e processual ao mesmo tempo.
Ex.:_______________________________________________________________________________________________
Prova ilícita por derivação:
Meios probatórios que, não obstante validamente produzidos em momento posterior, encontram-se a afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito causal.
ANOTAÇÃO:________________________________________________________________________________________
Ex.: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ou PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Art. 5º, caput)
Há autores que diferenciam isonomia de igualdade, mas no direito constitucional esses dois termos são usados como sinônimos, têm o mesmo sentido.
Este princípio está consagrado em vários dispositivos da Constituição e só no art. 5º ele é consagrado três vezes:
ü Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (caput)
ü Garantindo-se o direito à vida e à igualdade (caput)
ü Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (inciso I)
Quando a Constituição fala que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, isso significa que uma lei não possa diferenciar situações de pessoas?
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Poderia um concurso público estabelecer distinção com base em altura, idade, sexo, cor, estado civil?
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REQUISITOS
1º requisito:
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2º Requisito:
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Igualdade FORMAL –
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Igualdade MATERIAL –
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Observação importante:
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Obs.: Dentro do estudo da igualdade material entra o estudo das ações afirmativas, também chamadas de discriminações positivas.
AS AÇÕES AFIRMATIVAS
Conceito de Ação Afirmativa
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Igualdade entre homens e mulheres
No art. 5º, I, a Constituição fala na igualdade entre homens e mulheres (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição).
Exemplos de tratamento diferenciado dado para homens e mulheres:
ü Tempo de aposentadoria (tanto para a idade quanto para o tempo de contribuição é de cinco anos a menos para as mulheres).
ü Licença-maternidade
3 DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE (Art. 5º, caput)
3.1 Liberdade de Manifestação do Pensamento
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Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
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Responsabilização
V - é assegurado o direito de resposta (no caso do pensamento ser abusivo), proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
STF –
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Há algumas questões ligadas à manifestação de pensamento que são complexas.
Ex.Passeata pela liberação da maconha.
Denúncia anônima
Pode servir como prova no processo?
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Bilhetes apócrifos
Bilhetes/cartas apócrifos, em geral, podem ser admitidos?
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O Supremo tem admitido isso em dois casos pelo menos:
1. ___________________________________________________________________________________________________________________________
2. ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3.2 Liberdade de Consciência de Crença e de Culto
Art. 5º. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
3.2.1 Feriados Religiosos
Art. 215, § 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
3.2.2Uso de imagens religiosas em locais públicos
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3.2.3A Escusa de Consciência
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Atenção: Se não houver na lei prestação alternativa fixada para aquela hipótese,a pessoa pode alegar imperativo de consciência ou é obrigada a cumprir a obrigação imposta a todos?
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Se a pessoa alega escusa de consciência e se recusa a cumprir a prestação alternativa, que tipo de penalidade lhe será imposta?
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º, VIII;
3.3. Liberdade de Reunião e de Associação
Características:
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Diferenças:
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IMPORTANTE: Não dependem de autorização estatal:
1. Liberdade de reunião (art. 5º, XVI)
2. Criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5º, XVIII);
3. Criação de sindicatos (art. 8º, I) e
4. Criação de partidos políticos (art. 17, caput).
Fundamento Constitucional
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
3.4. Liberdade de locomoção: XV
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Exemplo de proteção: artigo 5º, inciso LXVII.
PARÊNTESE: A questão da prisão civil por dívida.
OS DIREITOS SOCIAIS
1. FINALIDADE
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2. EFICÁCIA
Obs.: art. 5º, § 1º, que consagra o princípio da máxima efetividade.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Como aplicar?
3. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL
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4. RESERVA DO POSSÍVEL
O que seria essa reserva do possível?
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4.1. Possibilidade Fática
“Consiste na disponibilidade de recursos necessários à satisfação do direito prestacional.”
4.2. Possibilidade Jurídica
“Consiste na análise de existência autorização orçamentária para cobrir as despesas e das competências federativas.”
4.3. Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação
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5. MÍNIMO EXISTENCIAL
Estão interligados: mínimo existencial e reserva do possível.
O mínimo existencial seria retirado de onde do texto constitucional?
ü Dignidade da pessoa humana
ü Liberdade material
ü Princípio do Estado Social
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6. VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL
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