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sábado, 16 de abril de 2011


Caros Alunos,


A última edição da “revista veja” trouxe um assunto bastante interessante. O tema abordado em uma das reportagens se refere à prova ilícita. A edição é a número 2212 de 13/04/2011, que pode ser acessada digitalmente pelo endereço (HTTP://veja.abril.com.br/acervodigital/).

Pois bem. O nome parece sugestivo não é? “operação castelo de areia”. Realmente parece que o Castelo de areia montado pelo polícia federal - inquérito policial - era, efetivamente, de areia. Porquanto, bastou um leve “sopro” do STJ e todas as provas principais foram anuladas, com fundamento no artigo 157 do CPP. Em apertada síntese, trata-se de processo em que a Justiça Federal, baseada em investigação realizada pela Polícia Federal há mais de um ano, condenou empresários da empresa Camargo Correia que haviam supostamente oferecido propina a diversos partidos políticos com intenção de fraudar licitações.

De mais a mais, o certo é que a Justiça Federal autorizou diversas INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, fundamentadas, tão-somente, em DENÚNCIA ANÔNIMA, o que sem dúvida viola regra da Constituição Federal, pois a mesma veda o anonimato. Portanto, tal orientação vai ao encontro do que estudamos em sala de aula quando abordados a lei de interceptação telefônica.

UNIÃO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO (TRABALHO DO NUCLEO DE PRATICA DA FAMETRO)



Caros alunos,

Em atendimento ao questionamento que recebi de vários alunos sobre qual a solução jurídica a ser adotada na questão formulada no núcleo de prática da FAMETRO, escrevi alguns comentários logo abaixo, senão vejamos:



Sempre (e digo sempre mesmo) na solução de alguma questão jurídica, deve-se procurar o fundamento legal na Constituição Federal - em razão da supremacia da Constituição.

Pois bem. Pode-se dizer, grosso modo, que existem duas correntes doutrinárias sobre a união de pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva, a saber:

1 corrente: a união homoafetiva não constitui entidade familiar, mas, tão-somente, mera sociedade de fato;

2 corrente: Constitui entidade familiar, aplicando-se, por analogia, as regras do direito civil e da CF sobre a união estável.

Certo é que, antes de aprofundar no mérito da questão, deve-se adotar a primeira ou a segunda corrente antes mesmo de pensar na petição a ser elaborada. Porquanto, se você adotar a segunda corrente, ou seja, reconhecendo como entidade familiar, certamente a competência será da vara de família. Por outro lado, caso você adote a primeira corrente, deve-se ajuizar a ação em uma das varas cíveis, haja vista a natureza de sociedade.

Insta salientar, no entanto, que a primeira corrente, decerto, tem sido sensivelmente mitigada em razão do princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, ao menos em meu sentir, com o devido respeito de quem pensa o contrário, devemos adotar a segunda corrente.

Registre-se, por oportuno, que o grande argumento (e bastante forte, diga-se de passagem) da primeira corrente, é o artigo 226, parágrafo 3º, da CF, in verbis:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento A bem da verdade, diga-se, em tempo, que, em perfunctória análise do texto acima, extrai-se a conclusão que somente se permite a união estável entre homem e mulher.

Contudo, em uma interpretação sistemática e teleológica da lei, à luz do neoconstitucionalismo, deve-se prevalecer a interpretação que privilegia a dignidade da pessoa humana. Há muito, aliás, a emérita professora Maria Berenice Dias, defende a aplicação das regras previstas para a união estável aos casais homoafetivos. Neste sentido a apelação cível 70012836755 do TJRS, 7ª Câmara Cível, Rela. Maria Berenice Dias:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. Superada essa questão, com relação à possibilidade de adoção homoafetiva, é perfeitamente aplicável o entendimento extraído do informativo número 432 do STJ, senão vejamos: MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.

Por fim, com relação ao benefício previdenciário, basta verificar a lição extraída do acórdão do TRF MG 1º Região (AMS 2005.34.00.013248-1/DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ) senão vejamos: . CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO COMO DEPENDENTE/BENEFICIÁRIO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. GARANTIA DE FORMAÇÃO DO MEIO AMBIENTE CULTURAL BRASILEIRO, ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. I - Afigura-se odiosa a negativa do reconhecimento dos direitos concedidos às pessoas de sexos diferentes aos do mesmo sexo, inclusive aos relacionados com a inclusão como dependente/beneficiário de plano de assistência médica, porque tal discriminação preconceituosa afronta os objetivos da República Federativa do Brasil, entre eles, o da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da marginalização e da redução das desigualdades sociais, e, também, o da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. II - O reconhecimento de vínculos entre pessoas do mesmo sexo atende, também, a defesa constitucional da unidade familiar, da promoção do bem estar e da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da legalidade, e, especificamente na espécie dos autos, da saúde, que é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, da Constituição Federal). III - Se o homossexual não é cidadão de segunda categoria e sua opção ou condição sexual não lhe diminui direitos, muito menos, a dignidade de pessoa humana (STJ - RESP 238715/RS - Terceira Turma - DJ de 02/10/2006, p. 263) e, se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º, caput), não há de se admitir a submissão de qualquer pessoa a tratamento discriminatório e marginalizador ou degradante, garantindo-se o desenvolvimento sustentável do patrimônio cultural do povo brasileiro, constituído dos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, como portadores de referência à identidade à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expressão e os modos de criar, fazer e viver (CF, arts. 216, I e II), essenciais à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações (CF, arts. 225, caput). IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.

Portanto, as informações principais para elaboração da petição, ao menos em meu entendimento, são as expostas alhures. Boa sorte.