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sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011

APOSTILA - DIREITOS FUNDAMENTAIS - 3º PERIODO FAMETRO

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.1: VALORES:

ü Liberdade

ü Igualdade

Quando se fala em direitos fundamentais e direitos humanos, na verdade, não há grande diferença de seu conteúdo porque são ligados ao valor liberdade e igualdade. No entanto, há uma diferença apontada por parte da doutrina, com relação ao plano em que esses direitos são consagrados.

Direitos humanos

__________________________________________________________________________________________________

Direitos fundamentais

__________________________________________________________________________________________________

2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Espécies:

ü Direitos INDIVIDUAIS – Os do art. 5º.

Obs.:________________________________________________________________________

ü Direitos COLETIVOS – Artigo 5 º e 6 º.

ü Direitos SOCIAIS – Art. 6º e seguintes.

ü Direitos de NACIONALIDADE – Art. 12 e seguintes.

ü Direitos POLÍTICOS – Art. 14 e seguintes.

3. GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dica: Revolução Francesa.

ü LIBERDADE

ü IGUALDADE

ü FRATERNIDADE

3.1. DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO

3.2. DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO ou DIMENSÃO

Ligada aos valores de igualdade.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Dica: revolução industrial.

3.3. DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO ou DIMENSÃO (Paulo Bonavides)

são os direitos ligados à fraternidade ou à solidariedade.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Exemplo de direitos ligados à solidariedade:

ü DIREITO AO DESENVOLVIMENTO OU PROGRESSO

ü DIREITO AO MEIO AMBIENTE

ü DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS (UM DOS PRINCÍPIOS QUE REGE O BRASIL NAS SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS, ART. 4º)

ü DIREITO DE COMUNICAÇÃO

ü DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE E

ü DIREITO À PAZ

(TRF3 – 13) 9. Sobre os direitos e garantias fundamentais, é correto afirmar-se que:

a) os de primeira geração são denominados direitos negativos, de abstenção, focados no princípio da igualdade e fraternidade universal;

b) os de segunda geração, ao contrário, enfatizam o princípio da liberdade do cidadão em face do Estado, a busca de melhores condições de vida, a criação de políticas sociais de intervenção contra o arbítrio da liberdade individual;

c) as garantias têm caráter instrumental, são meios destinados a assegurar o exercício dos direitos, preservá-Ios ou repará-Ios, quando violados, como ocorre quando, no artigo 5°, X, da Constituição Federal, é assegurado o direito à indenização, pelo dano material ou moral decorrente da violação dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas;

d) têm como características essenciais a temporariedade, excepcionalidade, irrenunciabilidade e concorrência.

4. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em algumas decisões o Supremo o adotou a eficácia horizontal direta: RE 158215/RS.

Entenda o caso: um jornal da cidade desafiou um grupo de dirigentes de uma cooperativa dizendo que eles não tinham coragem de expulsar uns associados. Os dirigentes expulsaram as pessoas da cooperativa. Essas pessoas recorreram ao Judiciário e a questão foi parar no STF. No estatuto da cooperativa, ela assegurava direito de ampla defesa. Mas se fosse uma decisão baseada apenas no estatuto não caberia RE para o Supremo porque não envolveria questão constitucional. Marco Aurélio, ao analisar a questão, falou: apesar de o estatuto assegurar a ampla defesa, a ampla defesa é, antes de mais nada, assegurada pela Constituição e se aplica também às relações entre particulares e admitiu o recurso extraordinário e o Supremo entendeu nesse RE que teria que ser assegurado o direito à ampla defesa para a expulsão de sócios de cooperativa.

Veja, portanto, a alteração do Código Civil, no art. 57.

“a exclusão do associado tem que observar princípio do contraditório e da ampla defesa”.

Outra decisão interessante, proferida no RE 161243/DF. Foi o caso da Air France. Ela tinha dois estatutos de empregados: um para os de origem francesa e outro para os empregados de outras nacionalidades com menos direitos do que os empregados de origem francesa. A questão foi parar no STF, uma questão entre particulares: empresa e seus empregados. O que o Supremo entendeu: apesar de ser relação entre particulares, a empresa não poderia tratar de forma desigual os seus empregados. Mandou estender o estatuto dos empregados de origem francesa aos empregados de outras nacionalidades.

5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Qual é a relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

A dignidade como Princípio –

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Neste sentido de princípio que impõe ao Estado um dever, a dignidade da pessoa humana costuma ser associada ao chamado mínimo existencial.

Como poderíamos definir o mínimo existencial?

“Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.”

Quais seriam os direitos incluídos no mínimo existencial?

ü Educação fundamental –

ü Saúde –

ü Assistência social –

ü Assistência jurídica gratuita e Acesso ao Judiciário –

04 (OAB – 2008.3) Assinale a opção correta no que se refere à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

A) A aplicação do princípio da insignificância, embora seja consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aplicável aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurídico protegido pelos tipos penais que têm por objeto de proteção os interesses da administração militar.

B) A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crimes societários, além de implicar a inobservância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

C) O uso de algemas não requer prévio juízo de ponderação da necessidade, como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga é ato extremamente provável no momento da prisão, as algemas podem ser utilizadas como regra.

D) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do indivíduo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas científicas e terapias.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

1. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA (Art. 5º, caput)

Magistratura/SP: “Qual é a dupla acepção do direito à vida?” Quais são as duas acepções que o direito à vida possui?

1º) Direito de permanecer vivo –

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2º) Direito a uma vida digna –

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.1. DIREITO À PRIVACIDADE

Privacidade é um gênero dentro do qual vamos trabalhar com quatro subespécies:

a) Intimidade

b) Vida Privada

c) Honra

d) Imagem

ARTIGO 5º, INCISO XII, CF.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados (meio de informática) e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Esse artigo 5º prevê:

1) Sigilo da correspondência;

2) Sigilo das comunicações telegráficas;

3) Sigilo das comunicações de dados;

4) Sigilo das comunicações telefônicas.

São invioláveis, salvo no último caso.

PERGUNTA: Essa expressão (salvo no último caso) está ligada ao qual termo?

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

REQUISITOS:

1)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3)__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

OBS.: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Nesse intervalo de tempo, como que eram feitas as interceptações? Com base no Código Brasileiro de Telecomunicações. (artigo 57 inciso II)

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

HC 72588/PB (julgado pelo pleno do STF)

Resp 225450/RJ (STJ)

A lei 9296/96 e resolveu o problema.

LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996

(DOU 25.07.1996

Regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

PERGUNTA: O que são interceptações telefônicas de qualquer natureza?

1) Interceptação telefônica:

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2) Escuta telefônica:

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3) Gravação telefônica ou gravação clandestina (clandestina no sentido de oculta):

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

4) Interceptação ambiental:

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

5) Escuta ambiental:

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

6) Gravação ambiental:

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

CONCLUSÃO: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Por que as outras 4 não se submetem ao regime da lei?

STF _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E as outras situações por que não entram na lei?

__________________________________________________________________________________________________

CONCLUSÃO: ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ARTIGO 5, INCISO X:

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

PERGUNTA: E a gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão do infrator. É válida?

STF - Não, pois é prova ilícita, Sepúlveda Pertence, chamou de modalidade de interrogatório sub-reptício e clandestino, feito sem as formalidades legais. (IMPORTANTE – QUESTÃO DA SEGUNDA FASE DA OAB/AM 2010 – FGV)

HC 80949/RJ

EXCEÇÃO: No crime organizado a polícia pode fazer captação ambiental, desde que com autorização judicial.

Artigo 2, inciso IV da lei do crime organizado (9034)

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;

PERGUNTA: Interceptações telefônicas de advogado, pode haver?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E se o advogado é próprio investigado ou acusado do crime?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO:

Significa requisitar da operadora de telefonia as ligações efetuadas e recebidas por aquele número de telefone. (é uma segunda via detalhada da conta telefônica).

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Precisa de ordem judicial?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELAÇÃO DAS ÚLTIMAS LIGAÇÕES NA MEMÓRIA DO CELULAR.

É muito comum a polícia utilizar as ultimas ligações do celular para investigação.

PERGUNTA: É válido?

STJ HC 66638/PA

“isso não é nem interceptação telefônica nem quebra de sigilo telefônico.”

Conclusão: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA O Juiz pode autorizar antes de formalmente instaurado o inquérito?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________STJ - Resp 827949/SP (14/02/2008)

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

CONCLUSÃO: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Essa prova produzida na investigação pode ser utilizada como prova emprestada?

STF e STJ -

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Obs.: No inquérito 2725/SP de 25 de junho de 2008 (o plenário ratificou o entendimento no inquérito 2424-RJ).

(nesse caso aqui foi para utilizar a prova em processo de quebra de decoro parlamentar).

PERGUNTA: Quem pode autorizar a interceptação telefônica?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E quando há declinação de competência?

O juiz estadual autoriza interceptação e durante as investigações descobre-se que o tráfico era transnacional (justiça federal), nesse caso, o juiz federal poderá utilizar a prova?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

STJ – Resp 770418/ES – de 07/03/2006.

CPI E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS:

Artigo 58 parágrafo 3 da CF.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 3º. As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

PERGUNTA: CPI pode autorizar?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: CPI pode determinar quebra de sigilo telefônico, fiscal e bancário?

________________________________________________

ACESSO DO ADVOGADO ÀS INTERCEPTAÇÕES.

PERGUNTA: O advogado tem acesso na fase do inquérito?

PERGUNTA: A defesa pode fazer cópias das fitas?

__________________________________________________________________________________________________

IMPORTANTE:

A CPI requisitou diretamente da operadora TIM as cópias dos mandados judiciais das interceptações telefônicas.

A operadora impetrou MS.

STF decidiu que a CPI não tem poderes para requisitar diretamente da empresa de telefonia cópias dos mandados judiciais das interceptações telefônicas ou dos CD’s contendo as gravações. (pois tudo isso está sob segredo de justiça que só pode ser quebrado por ordem judicial).

STF MS 27483/DF.

PERGUNTA Se a interceptação for decretada ilegal qual a conseqüência?

Obs: Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Telemática = telefonia + informática.

Informática = MSN, sala de bate papo etc.

PERGUNTA: Esse parágrafo único é constitucional ou inconstitucional?

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: A lei permite a interceptação. E aquelas apreensões de computadores contendo conversas no arquivo do computador?

Sepúlveda Pertence – “O que está protegido é o sigilo das comunicações de dados (a conversa) e não os dados em si mesmos armazenados na base física do computador”.

Note: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Prisão em flagrante decorrente de monitoramento por interceptação telefônica. É válida?

Ex: polícia está monitorando o traficante e ouve que vai receber a droga às 15:00horas. É válido?

PERGUNTA: Quando não é cabível a interceptação?

O legislador disse quando não será admitida no artigo 2.

Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

Ou seja, em sentido contrário, para decretar deve haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

A interceptação telefônica é meio de prova subsidiário, ou seja, só é admitida quando não houver outra forma de se buscar a prova. Caberá quando houver perigo de se perder a prova se a interceptação não for feita.

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Ex: interceptação para apuração de ameaça pode?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES OU NOVOS ENVOLVIDOS NÃO INDICADOS NO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO.

Ex: o delegado pediu interceptação para apurar um tráfico praticado pelo indivíduo A, feita a interceptação, o delegado descobre que houve tráfico, associação para o tráfico e homicídio conexo, e foram praticados pelo indivíduo A e B.

Conclusão: A associação, homicídio e o novo indivíduo foram descobertos fortuitamente. Nesse caso a interceptação pode ser utilizada?

__________________________________________________________________________________________________

AUTORIDADE COMPETENTE PARA DECRETAR E MOMENTO DE CABIMENTO.

Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

PERGUNTA: Juiz pode decretar de ofício?

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Obs.: ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E se o juiz indefere a interceptação feita pelo MP. Qual o remédio?

_________________________________________________PERGUNTA: E contra o ato que autoriza ilegalmente?

_______________________________________________

Art. 4º. O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1º. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2º. O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

PERGUNTA: O juiz pode aceitar pedido verbal?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

PERGUNTA: O que é fundamentação sucinta?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA E se o juiz faz referência expressa aos fundamentos do MP. Essa referência é válida?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Qual o prazo da interceptação?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Art. 6º. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1º. No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

PERGUNTA: Essa transcrição precisa ser total é parcial?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

§ 2º. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

PERGUNTA O delegado encaminha para quem?

_________________________________________________

Auto circunstanciado: não se confunde com o inquérito.

No final das interceptações tem que fazer um auto circunstanciado.

E se essa auto não existir?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

§ 3º. Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8º, ciente o Ministério Público.

Art. 7º. Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar (exigir) serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Art. 8º. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

PERGUNTA: Em que momento será apensado aos autos principais?

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, artigo 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

PERGUNTA O que se faz com a parte da gravação que não interessa ao processo?

__________________________________________________________________________________________________

Art. 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

PERGUNTA: Quem pode requerer?

______________________________________________________________________________________________

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Obs: Existe um tipo penal incriminador na lei.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

TEMOS DUAS CONDUTAS TÍPICAS:

1) Realizar interceptação;

Sujeito ativo: ___________________________________

2) Quebrar segredo de justiça;

Sujeito ativo: ___________________________________

COMPETÊNCIA PARA JULGAR:

__________________________________________________________________________________________________

05 (OABSP – 137) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas

A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa.,

B) é absolutamente inviolável.

C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar.

D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal.

1.1.1 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

É assegurada pela Constituição porque está diretamente relacionada à privacidade das pessoas. É na casa onde as pessoas têm o seu momento de maior privacidade, de intimidade. Daí a gente colocar o estudo da inviolabilidade do domicílio dentro do direito à privacidade.

Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

a) Situação emergencial;

b) Flagrante delito;

c) Determinação Judicial; ___________

Conceito de Casa – O que devemos entender como sendo casa para fins de proteção constitucional?

__________________________________________________________________________________________________________________________________________

105069911 JCF.5 JCF.5.LVI JCF.5.XI JCP.150 JCP.150.4.II JCF.1 – PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILDADE – BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBLIDADE – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL – CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI) – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO – BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) – SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" – CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL – Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do dueprocess of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE") – A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do dueprocess of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA) – CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO – V – UNITED STATES (1920); SEGURA V – UNITED STATES (1984); NIX V – WILLIAMS (1984); MURRAY V – UNITED STATES (1988)", V – G. (STF – RHC 90376 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 18.05.2007 – p. 00113)

Caso concreto: gravação clandestina de policiais com o acusado, em que este confessa a prática do delito, sem que antes seja advertido de seu direito ao silêncio, constitui prova obtida por meio ilícito (STF HC 80949)

ANOTAÇÃO IMPORTANTE:

_________________________________________________________________________________________________

Conceito de dia para fins de proteção constitucional – Existem três critério que são usados pela doutrina e pela jurisprudência:

Critério cronológico –

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Critério físico-astronômico –

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Questão de prova do Cespe: Polícia Federal cumpre mandado judicial numa ação de grande complexidade. Entrou no domicílio durante o dia e a ação se prolongou após o anoitecer. As provas obtidas nessa operação após o anoitecer são lícitas ou não? Na prática, quando é assim, a Polícia Federal se desloca para os locais e espera o nascer do sol para começar bem cedo. Vamos imaginar que numa dessas operações, não conseguiu recolher todas as provas durante o dia. Neste caso, as provas colhidas após o horário serão ilícitas?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

BREVE PARÊNTESES SOBRE PROVA ILÍCITA.

PROVA ILEGAL:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO)

1) Prova ilegal:

A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.

Espécies de prova ilegal:

- provas obtidas por meios ilícitos;

- quando for obtida em violação a regra de direito material.

Ex: ______________________________

- em regra a obtenção da prova ilícita é obtida fora do processo.

- Provas obtidas por meios ilegítimos;

- sua obtenção viola uma regra de direito processual, além disso, em regra, a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo.

Ex.:_______________________________________________________________________________________________

- Prova ilícita e ilegítima simultaneamente;

Viola regra de direito material e processual ao mesmo tempo.

Ex.:_______________________________________________________________________________________________

Prova ilícita por derivação:

Meios probatórios que, não obstante validamente produzidos em momento posterior, encontram-se a afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito causal.

ANOTAÇÃO:________________________________________________________________________________________

Ex.: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ou PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Art. 5º, caput)

Há autores que diferenciam isonomia de igualdade, mas no direito constitucional esses dois termos são usados como sinônimos, têm o mesmo sentido.

Este princípio está consagrado em vários dispositivos da Constituição e só no art. 5º ele é consagrado três vezes:

ü Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (caput)

ü Garantindo-se o direito à vida e à igualdade (caput)

ü Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (inciso I)

Quando a Constituição fala que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, isso significa que uma lei não possa diferenciar situações de pessoas?

Poderia um concurso público estabelecer distinção com base em altura, idade, sexo, cor, estado civil?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

REQUISITOS

1º requisito:

__________________________________________________________________________________________________

2º Requisito:

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Igualdade FORMAL –

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Igualdade MATERIAL –

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

Observação importante:

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Obs.: Dentro do estudo da igualdade material entra o estudo das ações afirmativas, também chamadas de discriminações positivas.

AS AÇÕES AFIRMATIVAS

Conceito de Ação Afirmativa

Igualdade entre homens e mulheres

No art. 5º, I, a Constituição fala na igualdade entre homens e mulheres (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição).

Exemplos de tratamento diferenciado dado para homens e mulheres:

ü Tempo de aposentadoria (tanto para a idade quanto para o tempo de contribuição é de cinco anos a menos para as mulheres).

ü Licença-maternidade

3 DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE (Art. 5º, caput)

3.1 Liberdade de Manifestação do Pensamento

Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Responsabilização

V - é assegurado o direito de resposta (no caso do pensamento ser abusivo), proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

STF –

Há algumas questões ligadas à manifestação de pensamento que são complexas.

Ex.Passeata pela liberação da maconha.

Denúncia anônima

Pode servir como prova no processo?

Bilhetes apócrifos

Bilhetes/cartas apócrifos, em geral, podem ser admitidos?

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

O Supremo tem admitido isso em dois casos pelo menos:

1. ___________________________________________________________________________________________________________________________

2. ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3.2 Liberdade de Consciência de Crença e de Culto

Art. 5º. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

3.2.1 Feriados Religiosos

Art. 215, § 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

3.2.2Uso de imagens religiosas em locais públicos

3.2.3A Escusa de Consciência

Atenção: Se não houver na lei prestação alternativa fixada para aquela hipótese,a pessoa pode alegar imperativo de consciência ou é obrigada a cumprir a obrigação imposta a todos?

Se a pessoa alega escusa de consciência e se recusa a cumprir a prestação alternativa, que tipo de penalidade lhe será imposta?

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º, VIII;

3.3. Liberdade de Reunião e de Associação

Características:

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Diferenças:

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

IMPORTANTE: Não dependem de autorização estatal:

1. Liberdade de reunião (art. 5º, XVI)

2. Criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5º, XVIII);

3. Criação de sindicatos (art. 8º, I) e

4. Criação de partidos políticos (art. 17, caput).

Fundamento Constitucional

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

3.4. Liberdade de locomoção: XV

Exemplo de proteção: artigo 5º, inciso LXVII.

PARÊNTESE: A questão da prisão civil por dívida.

OS DIREITOS SOCIAIS

1. FINALIDADE

2. EFICÁCIA

Obs.: art. 5º, § 1º, que consagra o princípio da máxima efetividade.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Como aplicar?

3. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL

4. RESERVA DO POSSÍVEL

O que seria essa reserva do possível?

4.1. Possibilidade Fática

“Consiste na disponibilidade de recursos necessários à satisfação do direito prestacional.”

4.2. Possibilidade Jurídica

“Consiste na análise de existência autorização orçamentária para cobrir as despesas e das competências federativas.”

4.3. Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação

5. MÍNIMO EXISTENCIAL

Estão interligados: mínimo existencial e reserva do possível.

O mínimo existencial seria retirado de onde do texto constitucional?

ü Dignidade da pessoa humana

ü Liberdade material

ü Princípio do Estado Social

6. VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL

sexta-feira, 3 de dezembro de 2010

EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - NOVO PARADIGMA - 95 DIAS (REFORMA PROCESSUAL DE 2008)

Caros alunos, muito se discutia com relação ao prazo para encerramento da instrução criminal, a jurisprudência já havia firmado o entendimento de que deveria encerrar em 81 dias. Contudo, a novel alteração legislativa (lei 11.719/2008), disciplinou o artigo 400 do CPP, prevendo expressamente o prazo de 60 dias para audiência de instrução e julgamento, portanto, somando todos os prazos, encontraremos o prazo máximo de 95 dias.

Justifico:
1) inquérito policial – réu preso: 10 dias;
2) denúncia – réu preso: 5 dias;
3) despacho do Juiz: 5 dias;
4) resposta à acusação: 10 dias;
5) despacho de recebimento: 5 dias;
6) audiência de instrução: 60 dias;

Não obstante a letra da lei é importante ressaltar que o entendimento pacífico nos Tribunais Superiores é de que o juiz deve se pautar no critério da razoabilidade.
Também é entendimento pacífico que não haverá excesso de prazo em três situações, senão vejamos:
a) Excesso causado pela defesa;
b) Complexidade da causa;

c) pluralidade de réus;

sábado, 6 de novembro de 2010

FINALMENTE UMA VITÓRIA NO TJAM!

O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade, concedeu mandado de segurança para autorizar a instauração da CPI dos Transportes (que havia sido arquivada de forma arbitrária pelo presidente Carijó). Parabenizo a Nobre Desembargadora Encarnação Sampaio pelo brilhante voto. Veja a íntegra do MS:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGERÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS.

HISSA NAGIB ABRAHÃO FILHO, brasileiro, amazonense, casado, economista, Vereador do Município de Manaus, portador da cédula de identidade sob o número 1474507-0, com endereço na Avenida Barão de Indaiá, nº 1025, Condomínio Residencial Laranjeiras, casa – 60, Alameda Graviolas, CEP – 69058-448 – Flores; JOSÉ MARIO FROTA MOREIRA, brasieliro, cearense, divorciado, advogado, inscrito na OAB/AM sob o número 640, Vereador do Município de Manaus, residente na Rua E-77, Quadra T ME: 7 conjunto Adrianópolis, CEP 69060-000, e domiciliado nesta cidade; ADEMAR VIEIRA DA SILVA, brasileiro, amazonense, solteiro, comerciante, vereador do Município de Manaus, portador da cédula de identidade sob o número 0809888, Cadastro de Pessoa Física número 313.862.882-68, residente e domiciliado nesta cidade, Vêm, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, GUILHERME TORRES FERREIRA, OAB/AM sob o número 5692, com escritório profissional na Rua Rio Içá, número 39, Quadra 35, Vieiralves, impetrar com fundamento na Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

Contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR VEREADOR LUIZ ALBERTO CARIJÓ, PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL, autoridade coatora, vinculada ao Município de Manaus, pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante aduzidos:

DA COMPETÊNCIA.
Dispõe o artigo 72, inciso I, alínea “c” da Constituição do Estado do Amazonas, que:
“Artigo. 72. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

c) O habeas data e o mandado de segurança contra os atos do Governador do Estado, do Vice - Governador, dos Prefeitos Municipais, do Presidente e Membros da Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do Estado, do Presidente da Câmara Municipal e de sua Mesa Diretora, do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral da Justiça, do Corregedor -Geral do Ministério Público, do Procurador-Geral do Estado, do Chefe da Defensoria Públ ica, de Secretários de Estado e do próprio Tribunal, do seu Presidente, do seu Vice -Presidente e do Corregedor -Geral de Justiça;”

DA LEGITIMIDADE ATIVA DOS VEREADORES E DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Primeiramente Excelência, deve-se assentar a possibilidade de controle jurisdicional do processo legislativo, visando a verificação de obediência ao Regimento Interno da Casa Legislativa.
Não sem razão o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra: Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, 6ª edição, 1993, página 448, afirma que:
“Quanto à atividade da Câmara o Vereador não só tem o direito de participar dela, na forma regimento, como tem qualidade para impedir, até mesmo por via judicial, qualquer desrespeito ao Regimento, que é a lei da Casa. Os atos praticados ao arrepio das normas regimentais são nulos, e essa nulidade pode ser reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário, a pedido de qualquer Vereador em exercício, desde que comprove a ilegalidade.”
Continua o saudoso professor: “A participação efetiva nos trabalhos da Câmara tem para o Vereador o caráter dúplice de direito-dever. É direito individual resultante de sua investidura no mandato; É dever público para com a coletividade que o elegeu como seu representante e que, por isso mesmo o quer atuante em defesa dos interesses coletivos.”
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido (MS 23.565/DF. Rel. Min. Celso de Mello), senão vejamos:
“Importante, porém, analisar-se de a possibilidade do controle jurisdicional incidir sobre o processo legislativo em trâmite, uma vez que não existiria a lei ou ato normativo passível de controle concentrado de constitucionalidade. Assim sendo, o controle sobre propostas de emendas constitucionais sempre se dará de forma difusa, por meio de ajuizamento de mandado de segurança, por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os únicos legitimados à propositura de mandado de segurança, para a defesa do direito líquido e certo de somente participaram de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais, são os próprios parlamentares.”
Excelência, decerto não se tem proposta de emenda à constituição, de qualquer forma, está patente a legitimidade dos impetrantes em ajuizar a presente Ação Constitucional.
Ademais, trata-se de ato vinculado, ou seja, todos os elementos do ato: Competência, Objeto, Motivo, Forma e Finalidade, estão vinculados à lei, logo, havendo desrespeito à qualquer um deles, caberá controle judicial.
No caso em questão, os Impetrantes possuem não só o direito ao devido processo legal legislativo, mas, também, ao devido processo legal administrativo. Trata-se de ato administrativo ilegal que deve ser controlado e, por conseqüência, anulado.
Superada esta questão, passaremos à análise do Mérito.
DO MÉRITO
Os impetrantes são Vereadores do Município de Manaus e, nesta qualidade, possuem direito ao devido processo legal legislativo. Pois bem. Ocorre que os impetrantes, no dia 10 de fevereiro do corrente ano, requereram à mesa diretora da Câmara Municipal, em conformidade com a Lei Federal nº 1.579 cumulado com artigo 61, parágrafo 1º do Regimento Interno, bem como artigos 42 e 43 da Lei Orgânica do Município de Manaus, a criação da Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar e apurar a ineficiência na prestação do serviço de transporte público à população, bem como o sucateamento da frota de ônibus do Município de Manaus (basta verificar o requerimento em anexo).
Dispõe o artigo 58, parágrafo 3º da Constituição Federal que:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Do que se depreende do parágrafo alhures três são os requisitos para criação da comissão, senão vejamos:
A) Um terço de seus membros;
B) Fato determinado;
C) Prazo certo;
Ora, o Nobre Presidente da Câmara (Autoridade coatora), em “poucas palavras” arquivou pedido de abertura que continha assinatura de um terço dos Vereadores do Município. E mais: Pasme Excelência, mas a Autoridade coatora em questão, sequer motivou sua decisão, em total desrespeito às regras constitucionais.
Dispõe o artigo 93, inciso IX:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

É bom que se diga que em uma democracia a maioria sempre vence (e essa é uma verdade que não se pode olvidar), no entanto, deve haver respeito pelas minorias. Em razão disso, construíram-se diversos instrumentos modernos de proteção das minorias (tais como as Ações Afirmativas) e de todos os grupamentos, como é o caso das novas Audiências Públicas desenvolvidas no âmbito do Poder Executivo, e as Comissões Parlamentares de Inquérito.
O requisito constitucional atrela-se ao requerimento, não podendo o mesmo ser revisto em plenário. Em razão disso, na ADI 055.218.0/2, o Tribunal de Justiça de São Paulo declarou a inconstitucionalidade da expressão "aprovados por maioria absoluta", constante do art. 33. da Lei Orgânica do Município de São Paulo: “As Comissões Parlamentares de Inquérito (...) serão criadas pela Câmara, mediante requerimento de 1/3 (um terço) de seus membros, aprovados por maioria absoluta (...)”.

Culto Julgador, no caso em questão, a minoria reuniu 14 (quatorze assinaturas), e indicou fato determinado. Decerto a ineficiência na prestação de serviço de transporte público não é um fato determinado, pois várias podem ser a causa de ineficiência. Contudo, o “sucateamento da frota de ônibus” certamente é um fato determinado, ao contrário do que afirmou a Autoridade Coatora em seu despacho de arquivamento.
Portanto, trata-se de motivo “falso” que deve ser anulado. A já consagrada Teoria dos Motivos Determinantes se insurge justamente contra isso, ou seja, evita que o Administrador, de forma arbitrária, determine a condução da administração pública de acordo com seu próprio entendimento desvirtuado da realidade. Em apertada síntese, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada a existência e veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção.

Ademais é válido dizer que o pluralismo político é valor básico que fundamenta a democracia moderna. Certamente está superada a concepção política de que a maioria é o único parâmetro de condução do poder. Deve haver respeito e compatibilização, ao máximo, dos interesses de todos os grupos que compõe o corpo social, inclusive dos núcleos minoritários. Em verdade, os anseios da minoria cederão parcialmente (excepcionalmente de forma total) apenas quando os seus interesses são colidentes com os da maioria.

Nada obstante este relevante precedente, a Suprema Corte ao julgar o MS 26441 contra ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados que – após a aprovação e a criação do inquérito parlamentar para investigar as causas, conseqüências e responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro, a CPI do “apagão aéreo” – deferiu recurso contra a sua instalação. A base jurídica apresentada para tal deferimento foi o fato de que foi solicitada votação em plenário pela instalação e, neste escrutínio, não se atingiu o mínimo de 1/3 (um terço) dos parlamentares (a pressão da maioria certamente deve ter constrangido a minoria que a tinha solicitado). A minoria não conseguiu ratificar em plenário as 211 assinaturas do requerimento de criação da CPI, uma vez que somente 141 parlamentares manifestaram-se favoráveis a mesma, quando, para a Mesa, no mínimo seriam necessários 170 votos (1/3 da Casa).
O Ministro-relator, Celso de Mello, com o brilhantismo que lhe é peculiar, acertadamente, apontou que o requisito constitucional refere-se ao requerimento da instalação e NÃO A ATOS POSTERIORES. "A exigência é na gênese do requerimento", disse o eminente Ministro. “Pode ou não a maioria, sustentando-se no parágrafo 3º, do artigo 58 da Constituição, levantar questão de ordem e, por recurso, obstar a criação da CPI?” Não, respondeu o próprio Ministro, pois “a prerrogativa de investigar da minoria, já deferida, não poderia ser comprometida pelo bloco majoritário. Não se pode deslocar para o Plenário a decisão final da instalação da CPI, já que é poder constitucional das minorias o de fiscalizar, investigar e responsabilizar, a quem quer que seja, por atos administrativos.”

Citando parecer do Nobre Procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, o Ministro lembrou que “são apenas três os requisitos constitucionais exigidos para a criação de comissões parlamentares de inquérito: requerimento de um terço dos membros de uma ou das duas Casas Legislativas, apuração de fato determinado e fixação de prazo certo”. Assim, diz o procurador, "tenta-se impedir que investigações parlamentares fiquem sujeitas aos caprichos da maioria, geralmente desinteressada em apurar certos fatos que possam colocar em risco a reputação e os interesses que representa”.

O Ministro-relator citou, também, obra de consultor legislativo do Senado, Marcos Santi, que afirma: “No ato de criação de CPI, com a leitura e a publicação do requerimento, ou mesmo após a consumação dessas fases, as correntes parlamentares que a ela se opõem muitas vezes tentam inviabilizar o inquérito parlamentar. Por isso, quando da consumação da criação de uma CPI, ou mesmo quando essa já tiver sido criada, a base parlamentar de apoio ao Presidente da República com freqüência tem lançado mão de um último instrumento parlamentar: ANULAR O REQUERIMENTO, POR MEIO DO QUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL – E TAMBÉM REGIMENTAL – DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE CRIAÇÃO DA COMISSÃO. Nessa medida, a análise da constitucionalidade do requerimento passa a ocupar o centro do debate político-parlamentar e caracterizar-se como um obstáculo adicional a ser superado para se viabilizar o inquérito parlamentar. Esse confronto expõe o que denominamos ‘tensão entre o direito das minorias’ – que em tese deveria estar assegurado com o preenchimento dos requisitos de criação da CPI – ‘e os interesses da maioria’, uma vez que esta, sentindo-se ameaçada, atua no sentido de tentar impedir o inquérito” (grifo nosso).

DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO
Nobre julgador, ad argumentando tantum, insisto: os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Em se tratando de ato administrativo vinculado, todos os elementos (competência, motivo, objeto, forma e finalidade) estão vinculados à lei. Por outro lado, em se tratando de ato administrativo discricionário, na verdade, apenas motivo e objeto são discricionários, portanto, o administrador não tem total liberdade, o que ocorre é uma discricionariedade regrada, mitigada, porquanto competência, forma e finalidade são vinculadas. Portanto, discute-se, na doutrina, se o judiciário pode controlar os atos administrativos vinculados e discricionários.
Com relação ao ato administrativo vinculado, decerto não há dúvida, há efetivo controle em todos os seus elementos. Por outro lado, com relação ao ato administrativo discricionário, primeiro deve-se controlar para saber se realmente o é, segundo deve se verificar se o ato administrativo violou proporcionalidade e razoabilidade, portanto, NÃO SE TRATA DE CONTROLE DE MÉRITO (é bom que se diga), mas sim, controle de legalidade em sentido amplo.
Superada esta questão, percebe-se que tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário são passíveis de controle pelo Judiciário. Justifico melhor:
O controle externo pelo Judiciário foi aumentado e fortalecido na Constituição de 1988. Agora não se limita ao exame das lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial. Ao se referir a direito, incluiu os coletivos e os difusos.

Os remédios de correção também se ampliaram. Aparece o mandado de segurança com perfil mais bem delineado, acolhendo o texto as afirmações doutrinárias acerca do tema. Surge o mandado de segurança coletivo, a possibilitar o enfrentamento de situações que atinjam classes ou a sociedade (direitos difusos). A ação civil pública passar a existir com características de direito e garantia constitucional. A ação de responsabilidade extracontratual torna-se mais abrangente, colhendo em suas malhas os delegados de serviço público, os prestadores de serviço público, amparando as construções doutrinarias.

O controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É, sobretudo, um meio de preservação de direitos individuais, pois visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. Estão sujeitos a esse controle os atos administrativos em geral.

A legalidade do ato administrativo é condição primeira para sua validade e eficácia. Nos Estados de Direito, como o nosso, não há lugar para o arbítrio, a prepotência, o abuso de poder. O particular lesado em seus direitos por ato ilegal da Administração poderá utilizar-se das vias judiciais comuns para obter não só a anulação do ato como a reparação dos danos causados pela conduta ilegal do Poder Público. A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional, considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle no atinente a seu mérito, porém o conteúdo de ‘mérito’ era, por demais, alargado. Ademais, negava a jurisprudência, também alicerçada na doutrina, a necessidade de motivação dos atos discricionários.

O caminho da evolução foi a afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda a atividade administrativa, desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias. Por mérito entendiam-se as razões de conveniência e oportunidade que teriam fundamentado a decisão do administrador. Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeita a apreciação judicial.

O ato vinculado é analisado apenas quanto ao aspecto da legalidade do ato. O ato discricionário deve ser analisado pelo Judiciário, em primeiro lugar, conforme já foi dito alhures, para verificar se realmente o é. Depois apura se a discrição não desbordou para o arbítrio ou para a irrazoabilidade.

O Judiciário não pode ir além do exame da legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração. O conceito de ilegalidade abrange a violação frontal da lei, o abuso por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do direito ou pela decisão irrazoável. Não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, forma e ideológica com a lei em sentido amplo.

Excelência é importante destacar que não há de se confundir o mérito administrativo do ato, imune à revisão judicial (ponto pacífico na jurisprudência), com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de verificação em juízo. O ato administrativo, individual ou de caráter normativo deve ser esmiuçado até o limite em que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação.
Portanto, não há atos que se preservem ao primeiro exame judicial. O limite de atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.
No caso sub examen resta ostensiva a ilegalidade e o abuso de poder que foram perpetrados pela autoridade coatora ao arquivar requerimento de abertura de CPI.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Trata-se de mandamus impetrado contra ato eivado de ilegalidade e de abuso de poder, praticado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Manaus que arquivou requerimento de abertura de sindicância.
O art. 1º da Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. reza o seguinte:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
No mesmo sentido, reza o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal que:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER EM RELAÇÃO AO ATO PERPETRADO PELA AUTORIDADE COATORA
Para concessão do mandamus exige-se a prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade. Esclarece a doutrina que o ato de autoridade, mencionado pelo Legislador, deve ser entendido em sentido amplo, abarcando, inclusive, eventual omissão da autoridade. Sobre o exposto, pode-se colacionar o seguinte excerto:
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.)
Intruje-se, assim, do escólio citado que a ilegalidade de um ato é entendida também em sentido amplo. Por outras palavras: a ilegalidade não resulta apenas da violação da lei ordinária, da lei em sentido estrito, mas também da própria Constituição Federal. O abuso de poder ocorre quando o agente público incorre em excesso na prática do ato.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU DA PROPORCIONALIDADE
Reza o art. 2º da Lei 9784/99 o seguinte:
"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade (grifo nosso), moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
Trata-se de dispositivo contido em lei que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. De qualquer sorte, os princípios que aí estão previstos devem nortear a atuação de qualquer Administrador Público, sendo, portanto, aplicáveis nas esferas Estadual e Municipal. Dentre os diversos princípios previstos, destaca-se o da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Ressalte-se, outrossim, que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade encontra assento no Texto Constitucional, a despeito de ser implícito. De fato, o citado postulado não está expresso na Constituição, mas deriva do art. 5º, § 2º do texto magno ou mesmo da própria estrutura do Estado de Direito. Nesse sentido, pode-se colacionar o seguinte escólio:
"O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ´norma jurídica global´, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 396.)
Adotar-se-á, aqui, para efeito de facilitação da argumentação, a tese de que razoabilidade e proporcionalidade têm a mesma significação. Nesse sentido, inclusive, orienta-se o Ministro do STF, Prof. Gilmar Ferreira Mendes. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 42-44.
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade proíbe a atuação com excesso, a atuação desigual e irrazoável. Por outras palavras: a razoabilidade ou proporcionalidade consiste em uma medida de justiça. A Administração Publica, na prática dos seus atos administrativos, deve sempre portar-se de forma razoável. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"O princípio da razoabilidade postula da Administração Pública uma atuação consentânea com a realidade com a qual está lidando e valorando. Aqui o que se veda são ações desarrazoadas ou despropositadas diante da gama de situações posta sob a consideração do administrador (grifo nosso) (COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46).

DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE
Cumpre, agora, analisar o direito líquido e certo da impetrante. Primeiramente, é oportuno consignar no que consiste o direito líquido e certo. Sobre isso, colaciono os seguintes excertos:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (...) (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 36).
Direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou a Abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade (grifo nosso) (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13).
O direito líquido e certo, portanto, é aquele demonstrado de plano e por meio de prova documental. In casu, tem-se prova documental de todo o alegado (docs. 1-8) e a ilegalidade e o abuso de poder do ato praticado pela Autoridade coatora são ostensivos.
PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR: FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
A liminar em mandado de segurança é um mecanismo de tutela do dano marginal ou mediato. Mais do que isso, pode-se mesmo dizer que a liminar é inerente, isto é, é ínsita ao mandado de segurança.
Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"A liminar é, assim, a peça essencial ao funcionamento do mandado de segurança. (...) Como bem remarcou o Prof. Arruda Alvim ´em quase cem por cento dos casos, quem impetra uma segurança quer uma medida liminar´. Tal assertiva dá a idéia exata da importância capital da medida liminar no âmbito do mandado de segurança (grifo nosso)" (ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2002. p. 310 e 311).
Os requisitos para concessão da medida liminar são fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro relaciona-se à plausibilidade do direito, ou seja, à fumaça do bom direito. Já o segundo está relacionado com o eventual perigo na demora na concessão de medida judicial.
O fumus boni iuris, no caso sub examen, resulta de toda a argumentação deduzida nesta peça, assim como de todos os documentos que foram coligidos aos autos. A ilegalidade do ato perpetrado pela Autoridade coatora - de arquivar requerimento de abertura de CPI -, pelos diversos argumentos aqui aduzidos, caracteriza a plausibilidade do direito.
O periculum in mora reside no fato de que a população de Manaus, vem sofrendo constantemente com crise no transporte municipal e, até que as investigações se encerrem, corre o perigo de a maioria tentar esmagar a minoria, constrangendo-os à retirada da assinatura do requerimento.
Importante ressaltar, ainda, que a concessão da liminar não é uma faculdade do Magistrado. De fato, presentes os seus pressupostos deverá ser necessariamente deferida. Nesse sentido:
"A liminar não é uma liberdade da Justiça: é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem os seus pressupostos (grifo nosso) como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 77).
Consigne-se, outrossim, que não há ocorrência do periculum in mora inverso, isto é, nenhum prejuízo advirá para a Autoridade coatora com a concessão da liminar.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a V. Exa.:
1) Seja concedida a liminar inaudita altera parte para o fim de ser determinado à autoridade coatora, Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE MANAUS, receba o requerimento de abertura da CPI, sob pena de a autoridade coatora, não o fazendo, incorrer em desobediência e nas sanções previstas no art. 14, parágrafo único do CPC;
2) Oficie-se à autoridade coatora para o fim de prestar as informações no prazo de 10 dias;
3) Intime-se o Representante do Ministério Público para fins de intervenção no feito, como custos iuris, na forma do art. 12º da Lei n. 12.016 de 7 de agosto de 2009;
4) No mérito, seja confirmada a liminar em todos os seus termos, julgando-se integralmente procedente o pedido, concedendo-se, em definitivo, a segurança liminarmente pleiteada;
7) que seja concedido o benefício da Justiça Gratuita nos termos do art. 4º da Lei 1060/50.
Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais)

Nestes termos,
pedem deferimento.

Manaus, 19 de fevereiro de 2010.

GUILHERME TORRES FERREIRA

OAB/AM 5692

terça-feira, 2 de novembro de 2010

LEI DE CRIMES HEDIONDOS

Caros Alunos (FAMETRO), segue em anexo a apostila II (Crimes Hediondos).

LEI DE CRIMES HEDIONDOS.
3 SISTEMAS:

1)– SITEMA LEGAL:
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

2) SISTEMA JUDICIAL:
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

3) SISTEMA MISTO:
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

obs: SISTEMA JUSTO / MISTO COM EQUIDADE:
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Existe algum crime hediondo que não está tipificado no código penal?
______________________________________________________________________________________________

CUIDADO: trafico, tortura e terrorismo (____________________________________________)
Recurso mnemônico:_________________________________________________________________________________
Art. 1o SÃO CONSIDERADOS HEDIONDOS os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
PERGUNTA: homicídio simples pode ser rotulado hediondo?
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
PERGUNTA: O homicídio privilegiado é hediondo?
____________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O homicídio privilegiado pode ser qualificado?
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________ (ex: motivo de relevante valor social + meio cruel)

Homicídio privilegiado
Homicídio qualificado
Motivo de relevante valor social.
Motivo de relevante valor moral.
Domínio de violenta emoção sub
Motivo torpe
_______________
Motivo fútil
_______________
Meio cruel
_______________
Modo surpresa
_______________
Fim especial
_______________
Natureza subjetiva:
______________________________________________________________________________________________________________
Natureza objetiva:
____________________________________________________________________________________________
LATROCÍNIO (ARTIGO 157, § 3º, IN FINE);
§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Obs: As duas mortes: dolosa e culposa (___________________________________________)

obs: Se eu quero matar e depois resolvo subtrair os bens na posse do cadáver.
____________________________________________________________________________________________________________________________________________

O latrocínio é crime complexo formado pelo (roubo + homicídio)

Subtração
Morte
157, p 3
1

2

3

4

Obs: STF, súmula 610.
610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EXTORSÃO QUALIFICADA PELA MORTE (ARTIGO 158, § 2º);
§ 2º. Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E NA FORMA QUALIFICADA (ARTIGO 159, CAPUT, E §§ 1º, 2º E 3º);
É sempre qualificada (simples ou não)
ESTUPRO (ART. 213, CAPUT E §§ 1O E 2O);
ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT E §§ 1O, 2O, 3O E 4O);

EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE (ARTIGO 267, § 1º).

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS.
Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (objeto material)
Esse crime é punido com 10 a 15 anos (é considerado hediondo)
§ 1º-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
Note: O parágrafo 1-A, estendeu, ampliou o objeto material, abrangendo dentre outros (cosméticos e saneantes) também punido com 10 a 15 anos e etiquetado hediondo.
___________________________________________________________________________________________
obs: Ocorre que o cosmético e o saneante só vão configurar esse crime se tiverem: ____________________________________________

obs: § 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
(no parágrafo 1-B, em regra, o produto é perfeito, você apenas está vendendo sem autorização da vigilância sanitária)
____________________________________________________________________________________________
_______________________________________________

CRIMES EQUIPARADOS.
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
Tráfico:
Lei 6368/76
11.343/06
- artigo 12 - drogas
- artigo 13 - maquinário
- artigo 14 (minoria TJ/RJ) – associação para o tráfico.

- 33 caput – tráfico
- 33 parágrafo 1, I, II – formas equiparadas.
- 34 – trafico de maquinários
- 36 – financiar o tráfico.
- hoje associação para o tráfico não é hediondo (VER AULA DE DROGA)
Terrorismo: Onde se encontra?
1 corrente: está previsto no artigo 20 da lei 7170/83 – lei dos crimes contra a segurança nacional. “Atos de terrorismo”
2 corrente: o artigo 20 da lei 7170/83 não foi recepcionado pela CF de 88, ferindo o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade determina:
não há crime sem lei (lei em sentido estrito) anterior (princípio da anterioridade), escrita (proibindo-se o costume incriminador), estrita (veda-se analogia incriminadora), certa (princípio da taxatividade/determinação/mandado de certeza), necessária.
obs: Quando o artigo diz que configura o crime a prática de atos de terrorismo, ela não traz certeza. O que é ato de terrorismo?
CONSEQÜÊNCIAS DA LEI PARA O CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II – fiança
importante:_________________________________________________________________________________
obs: o constituinte de 88 só vedou anistia e graça.
a) CF proíbe: anistia + graça
b) A Lei 8072/90 proíbe: anistia + graça + indulto.

PERGUNTA: poderia o legislador ampliar?
1) corrente: As restrições previstas na CF configuram rol máximo, não podendo ser aumentadas pelo legislador ordinário, logo, o acréscimo do indulto é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes e Alberto Silva Franco.

2) corrente: o STF adotou a segunda corrente (o rol de proibições do artigo 5 inciso XLIII é mínimo. o próprio constituinte diz: “a lei considerará” quem vai mandar no crime hediondo não é a CF e sim o legislador ordinário.

Obs.: Depois veio a lei 9.455/97 (tortura)
Proíbe: anistia + graça (não proíbe indulto)

1 corrente: se você permite indulto para tortura, você tacitamente revoga a vedação para os de mais crimes hediondos e equiparados. (princípio da isonomia). Alberto Silva Franco.
2 corrente: STF – diz não, (não vou aplicar o princípio da isonomia e sim o princípio da especialidade) ou seja, a lei especial vai admitir somente para tortura, não se estendendo para os demais.
Obs.: depois veio a lei 11.343/2006.
proíbe: anistia + graça + indulto.

Resumo: O ÚNICO CRIME HEDIONDO QUE FAZ JUS AO INDULTO É A TORTURA.

OBS: ARTIGO 2, INCISO II (ANTES E DEPOIS DA LEI 11.464/2007).
Antes
Depois
Proíbe: fiança + liberdade provisória

Proíbe: Fiança. (não proíbe mais liberdade provisória)

1 corrente: abolido liberdade provisória em crimes hediondos, tacitamente revogou a proibição da liberdade provisória em crimes de tráfico. (princípio da isonomia)
2 corrente: a vedação da liberdade provisória no tráfico está mantida (a lei 11464/2007, não atingiu a lei de drogas (princípio da especialidade)

Artigo 2 parágrafo 1 da lei 11.464/2007
Antes
Depois (11.464)
Lei 8072/90 à regime integral fechado (proibir progressão)

O Supremo depois declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, pois fere a dignidade da pessoa humana, individualização da pena, configura pena indigna, fere isonomia, humanidade, convenção americana de direitos humanos. (todo mundo progredia com 1/6)
Deu nova redação a lei 8072/90 à regime inicial fechado - cabe progressão:
parágrafo 2:
se primário ____________
se reincidente. _________
PERGUNTA: A lei 11.464/2007 é retroativa ou irretroativa? __________
Os fatos praticados antes da lei 11.464/2007 continuam progredindo com 1/6.
Evitando a retroatividade maléfica.

Artigo 2 § 3º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
De acordo com o STF:
Réu solto apela solto:
___________________________________________________________________________________________________________________________________________
Réu preso apela preso:
___________________________________________________________________________________________________________________________________________

à O PARÁGRAFO 4 É MUITO IMPORTANTE.
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo (hediondos e equiparados), (TRAZ UM ROL DE CRIMES QUE AUTORIZAM A TEMPORÁRIA) terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

ART. 1º. CABERÁ PRISÃO TEMPORÁRIA:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (30 dias) (artigo 121, caput, e seu § 2º);
b) seqüestro ou cárcere privado (5 dias) (artigo 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (artigo 157, caput, 5 dias e seus §§ 1º, 2º (5 dias) e (3º (30 dias));
d) extorsão (artigo 158, caput, e seus §§ 1º ( 5 dias) e 2º (30 dias));
e) extorsão mediante seqüestro (artigo 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); (30 dias)
f) estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (30 dias)

g) atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (30 dias)
h) rapto violento (artigo 219, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); (revogado)
i) epidemia com resultado de morte (artigo 267, § 1º); (30 dias)
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput, combinado com o artigo 285); (5 dias)
l) quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal; (5 dias)
m) genocídio (artigos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 2.889, de 1º-10-1956), e qualquer de suas formas típicas; (30 dias)
n) tráfico de drogas (artigo 12 da Lei nº 6.368, de 21-10-1976); (30 dias)
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16-06-1986). (5 dias)

sexta-feira, 22 de outubro de 2010

ALUNOS FAMETRO

Caros alunos, segue em anexo a apostila da lei de drogas, conforme prometido.

Primeira lei 6368/76 Foi substituída pela 10.409/02 Veio a lei 11.343/06
Crimes

PERGUNTA: Esse procedimento foi atingido pela lei 11.719/08?______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

CARACTERÍSTICAS DA LEI 11.343/2006 COMPARANDO COM A ANTERIOR 6368/76.

6368 11.343/06
Utilizava a expressa “substancia entorpecente”

Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.

Utiliza a palavra
“drogas” (recomendação da OMS)

Substância entorpecente configurava uma norma penal em branco.

ARTIGO 28 DA LEI: Pune o usuário.
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
PERGUNTA: Qual a natureza jurídica do artigo 28?
3 correntes:
1) é crime:
2) é uma infração penal sui generis: 3) fato atípico: diz que houve abolitio criminis
- Qual o capítulo onde se inseriu o artigo 28?

Prevalece, para o STF, que se trata de crime. -

- A lei não fala mais em pena e sim em medidas educativas.

PERGUNTA: Aplica-se o princípio da insignificância para o usuário?
1 corrente: o crime é de perigo abstrato, ou seja, perigo absolutamente presumido por lei.

2 corrente: o crime é de perigo concreto e vítima indeterminada. STF
Para esta segunda corrente o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Aplica-se o princípio da insignificância.

NOTE QUE: O Supremo a cada dia vai espancando o crime de perigo abstrato.
Tanto é que expressamente já adotou a segunda corrente.

TRÁFICO ARTIGO 33:
Obs.: Princípio da continuidade normativa típica.
PERGUNTA: Em qual dispositivo estava o tráfico?
______________________________________

PERGUNTA: Qual o bem jurídico tutelado?
Imediato: ________________
Mediato: ________________

PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
Em regra é crime comum.
Exceção: _________________

PERGUNTA: Quem é a vítima?
Primária: sociedade colocada em perigo
Secundária: a pessoa que foi colocada efetivamente em perigo pelo comportamento do agente.

PERGUNTA: vender drogas para criança e adolescente qual o crime?
Obs.: Artigo 243 do ECA (produtos com capacidade para causar dependência física ou psíquica).

Resposta: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O que pune o artigo 33?
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Como eu devo tratar o fornecimento de drogas sem finalidade de lucro para alguém para juntos consumirem? Questão de prova OAB.

6368/76 11.343
Tráfico artigo 12.
Hoje, acabou a discussão:
Artigo 33 parágrafo 3
Tráfico de menor potencial ofensivo.

Crime plurinuclear:
Importei, guardei e vendi (um crime de tráfico, ainda que tenha praticado 4 núcleos)

CUIDADO: importa cocaína e vende maconha (dois crimes de tráfico)
Estão fora do mesmo contexto fático.

IMPORTANTE: Qual a quantidade configura tráfico?
___________________________________________________________________________________________________________________________________________

Artigo 52 (traz um rol de circunstâncias), Essas circunstâncias vão nortear o delegado.

O artigo 33 é punido a título de dolo NÃO EXISTE A FORMA CULPOSA.
Obs.: parênteses (erro de tipo)

PERGUNTA: Quando que se consuma?
Com a prática do verbo núcleo do tipo.
Obs: cuidado que alguns núcleos configuram crime permanente.
Ex: manter em depósito, trazer consigo, guardar.
A consumação se protrai no tempo.

PERGUNTA: É de perigo abstrato ou concreto?
Doutrina: Abstrato.
O Supremo já está dando a entender que crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela Constituição Federal.
Fundamento: Crime de perigo abstrato fere o princípio da lesividade ou ofensividade (você está punindo alguém sem prova concreta da ofensa ao bem jurídico).

Fundamento: crime de perigo abstrato fere a ampla defesa (porque o perigo é absolutamente presumido) não permite o réu fazer prova em sentido contrário.

PERGUNTA: O crime do artigo 33 admite tentativa? PF.
1) Corrente: a quantidade de verbos tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia significar tentativa foi elevado à categoria de consumação. Prevalece.
2) Corrente: admite a tentativa. Ex: tentar adquirir droga e não consegui.

PERGUTNA: É possível o concurso de crimes entre 33 e outros delitos?
É perfeitamente possível.
Ex.:______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: Tráfico mais sonegação fiscal é possível?
Obs.: princípio do non olet ( )

6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15 (majoração da pena mínima é irretroativo)
Quem foi preso na vigência da lei anterior?
MUITO IMPORTANTE: Crime permanente: súmula 711 do STF.

PERGUNTA: Quem planta para uso próprio?
6368/76 11343/06
Ele plantou? Sim, então é crime de tráfico, o artigo 12 não diferencia.
Agora pode configurar:
Artigo 33 parágrafo 1 inciso II.
( )
Artigo 28 parágrafo primeiro.
( )

PERGUNTA: Que crime pratica a pessoa que planta pequena quantidade para fornecer para outro para juntos consumirem?
OBS: aqui não tenho droga e sim planta. Portanto, não pode ser o 33 parágrafo 3.
Mas tem doutrinador fazendo analogia benéfica com o 33 parágrafo 3.

Obs: Confisco. (artigo 243 da Constituição Federal)
Aplica-se a quem é surpreendido com pequena quantidade?
___________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: E se for o único bem imóvel do traficante? Delegado.
Pode ser expropriado, o imóvel não está atendendo a sua função social.

Bem de família não é garantia absoluta.
____________________________________________________________________________________________

PARÁGRAFO 4 DO ARTIGO 33 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Natureza jurídica: É uma causa especial de diminuição de pena.
Obs: É um direito subjetivo do réu: isto é, preenchidos os requisitos o juiz está obrigado a diminuir a pena.

Requisitos:
Agente primário
Bons antecedentes
Não pode se dedicar a atividades criminosas
Nem integre organização criminosa
(__________________________________)

PERGUNTA: O juiz vai reduzir de quanto?
____________________________________
PERGUNTA: Qual o critério o Juiz vai utilizar? Magistratura federal.
Tipo de droga (potencialidade lesiva) e quantidade da droga. (sugestão da jurisprudência) critério objetivo.
Fundamento: artigo 42.

PERGUNTA: O artigo 33 parágrafo 4 retroage para alcançar fatos pretéritos?
Sim, é mais benéfica.

6368/76 11.343/06
Pena: 3 a 15 Pena: 5 a 15.
prevalece no STJ – retroage, porém, a redução tem que respeitar o mínimo de 1 ano e 8 meses. (a lei retroage com limites).
Hábeas corpus 87.464 RS.

Obs: § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (artigo 44 CP) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Obs: Com a redução, a pena vai ficar abaixo de 4 anos, preenchendo os requisitos da restritiva de direitos, porém, o legislador expressamente não permite.

NOVA POSIÇAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 97256
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.

 ARTIGO 34 DA NOVA LEI (TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Continua punindo o tráfico, só que é o de maquinários para preparação de drogas. (muda o objeto material).

Obs: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________

PERGUNTA: O tráfico de maquinários é equiparado a hediondo?
Sim, quiparado a hediondo. Prevalece.
Crítica: a Constituição Federal só equipara a hediondo o tráfico e não o tráfico de maquinários. (artigo 5 inciso XLIII)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

PERGUNTA: Quando eu falo maquinário, estou me referindo a quais instrumentos?
Está abrangendo todos os tipos de instrumentos, com ou sem finalidade própria.

PERGUNTA: Quando se consuma?
Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, senda alguns, modalidade de crime permanente.
Fabricar
Adquirir
Utilizar
Transportar
Oferecer
Vender
Distribuir
entregar a qualquer título
possuir (crime permanente)
guardar (crime permanente)
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,

IMPORTANTE: falou em crime permanente, lembrar que:
a) Cabe flagrante a qualquer tempo (Artigo 302 inciso I Código de Processo Penal)
b) prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (artigo 11, inciso III do Código Penal)
c) súmula 711
Artigo 34 - se o traficante for:
a) primário
b) bons antecedentes
c) não se dedica à atividades criminosas
d) não integre organização criminosa
PERGUNTA: O artigo 34 admite o privilégio? Ou seja, posso aplicar o artigo 33 parágrafo 4, por analogia?
Falta de previsão legal, no entanto, permite-se por analogia in bonam partem.

 ARTIGO 35 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO) É O QUE ESTÁ CAINDO EM PROVA.
Estava na lei anterior no artigo 14.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Requisitos:
a) duas ou mais pessoas;
b) reunidas de forma estável e permanente;
c) visando a prática, reiterada ou não do tráfico; (essa expressão “reiterada” leva a uma conclusão errada, é uma expressão infeliz) não confundir.

obs: Se for ocasional?
___________________________________________

Obs: a jurisprudência exige o animus associativo, vontade de se associar permanentemente a outros ou outro, visando o tráfico.

Importante: o crime do artigo 35 é autônomo, é punido independentemente da prática do tráfico. Se consuma com mera reunião, dispensa a efetiva prática do tráfico pela associação.

Se consuma com a mera reunião, mas é crime permanente.

PERGUNTA: E se consumar os dois?
STF  _____________________________________

PERGUNTA: A associação para o tráfico é equiparado a hediondo?
Prevalece que não.

 ARTIGO 38 (PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGAS)
É a única modalidade culposa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
PERGUNTA: Quem é o sujeito ativo?
6368/76 11343/06
Prescrever ou ministrar:
- médico
- dentista
- farmacêutico
- profissional de enfermagem
(o crime é próprio) Prescrever ou ministrar:
(não repetiu os personagens)
Aqui o crime é próprio ou comum?
Prevalece que é crime próprio. Pois só quem pode ministrar drogas é médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem.
(estas profissões estão implícitas, logo, o crime continua próprio).

PERGUNTA: E se o paciente morre. Que crime responde o médico?
___________________________________________

PERGUNTA: O artigo 38 admite tentativa?
Crime culposo não admite tentativa.

PERGUNTA: E se for o veterinário que receitou?
Tráfico de drogas. (ele sabe que não pode prescrever drogas para seres humanos), ainda que culposamente, responde por tráfico.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

ARTIGO 44
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
a) inafiançáveis
b) insuscetíveis de sursis
b.1) graça
b.2) indulto
b.3) anistia
b.4) liberdade provisória,
c) vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Obs: a lei 11.464/07 permitiu a liberdade provisória.
Obs.: No julgamento do HC referido alhures, o STF, considerou, a expressão do artigo 44 “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” inconstitucional.

Regime de cumprimento de pena:
A lei não previu.
Para os dois crimes (equiparados a hediondo) o regime é inicial fechado. Lei 8072/90 assim determina.

PROCEDIMENTO DA LEI 11.343/06:
1) inquérito policial (Art. 51 da lei)
Indiciado preso: 30 dias + 30 dias.
Indiciado solto: 90 dias + 90 dias (se o juiz autorizar.
2) remessa ao juiz (Art. 54 da lei).
3) remete ao MP - Para em 10 dias oferecer denúncia e nesta denuncia ele arrola 5 testemunhas.
4) Defesa preliminar (Art. 55 da lei).
Obs: Esse é o momento para arrolar testemunhas, também no máximo de 05.
5) Autos voltam ao juiz (Art. 55, §4º).
6) Se o juiz receber, vai ter que designar uma audiência UNA (art. 56)

Da audiência:
6.1. interrogatório: é um dos únicos procedimentos que o interrogatório não é no final.
6.2. Testemunhas de acusação
6.3. Testemunhas de defesa
6.4. Debates
6.5. Julgamentos.

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

AOS ALUNOS DA FAMETRO

Caros alunos, todas as aulas serão postadas em apostilas com todo o conteúdo do semetre. As aulas, conforme sua comodidade, poderão ser baixadas do blog ou, se preferir, na reprografia da faculdade.
Atenciosamente.

sexta-feira, 17 de setembro de 2010

EXERCÍCIO DE PROCESSO PENAL (PROVAS)

Magistratura/AL – 2007 – FCC - A respeito de prova ilícita, a constituição federal:
a) Não contém dispositivos expressos sobre a produção de prova derivada de prova ilícita e sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução de questões sobra a ilicitude da prova.
b) Determina, expressamente, a aplicação do principio da proporcionalidade para solução de questões concretas sobre a ilicitude da prova.
c) Determina, expressamente, a aplicação do principio da proporcionalidade em matéria de prova ilícita apenas em favor do acusado.
d) Veda, expressamente, a produção de prova derivada prova ilícita.
e) Não contém dispositivo expresso sobra a prova ilícita.

Magistratura/MG – 2007 – FCC - Marque a alternativa incorreta. Sobre a prova e sua produção no processo penal, o juiz de direito deverá assegurar a observância de:
a) Do princípio da auto-responsabilidade das partes;
b) Do princípio da liberdade probatória irrestrita.
c) Do principio da aquisição ou comunhão.
d) Do principio da audiência contraditória.

Magistratura/PA – 2008 – FGV- Em tema de prova é correto afirmar que:
A) Em regra vigora o sistema da intima convicção, pelo qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, estando dispensado de motivá-la.
B) Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a confissão suprir-lhe-á a falta.
C) Em crime que deixa vestígios, o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
D) As provas requeridas pela defesa deverão ser deferidas pelo juiz independentemente da pertinência que guardem com o objeto do processo, em homenagem ao contraditório e ampla defesa.
E) São inadmissíveis no processo as provas produzidas por meios ilícitos, salvo quando servirem para esclarecer duvida sobre ponto relevante.

Ministério Público/MA – 2002 - Quanto à forma, a prova penal classifica-se em:
a) Direta ou indireta;
b) Pessoal ou real;
c) Testemunhal, documental e material;
d) Licita, ilícita, legítima e ilegítima;
e) NDA

Defensoria/RN – 2006 – As provas seguem as seguintes regras;
a) Observam-se no âmbito processual penal as mesmas restrições à sua produção existentes no direito processual civil;
b) Prevalece o principio da livre convicção, dispensando o juiz o dever de motivar sua decisão;
c) O exame de corpo de delito pode ser suprido pela confissão do acusado quando os vestígios tiverem desaparecidos;
d) A confissão será divisível e retratável.

Defensoria/SE 2006 – CESPE) Julgue o item seguinte
O artigo do CPP que estabelece que a confissao não supre o exame de corpo de delito guarda nítida ligação com o sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador.

Defensoria/SP 2007 – FCC – O processo penal contemporâneo contempla três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal; o da íntima convicção; e o da persuasão racional. Sobre tais sistemas probatórios pode-se afirmar:
a) O sistema legal, também conhecido como tarifado, é típico do procedimento acusatório, em que a intensa participação das partes na produção da prova pressupõe o prévio estabelecimento de valores definidos a cada um dos elementos probatórios considerados válidos.
b) O sistema da íntima convicção é inaplicável no direito processual penal brasileiro, em razão do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
c) O sistema da persuasão racional ou do livre convencimento encontra respaldo no método inquisitivo, em que o magistrado tem ampla liberdade para avaliar as questões de fato, devendo apenas motivar as questões de direito.
d) Os sistemas da íntima convicção e da persuasão racional têm em comum a impossibilidade de utilização, na valoração da prova pelo magistrado, de máximas de experiência ou da notoriedade do fato.
e) O que distingue o sistema da persuasão racional é a liberdade do magistrado na valoração dos elementos probatórios, que, embora exista, é contida pela obrigatoriedade de justificação das escolhas adotadas, diante da prova legitimamente colhida, com explicação do caminho percorrido até a decisão.

Cartório/DF – 2008 – CESPE) Julgues os itens seguintes:
a) A doutrina da ilicitude por derivação – também conhecida como teoria dos frutos da árvores envenenada –repudia, por serem constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento ulterior, acham-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.
b) Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar.

Magistratura Federal – 5º Região – 2007 – CESPE.
a) Os fatos axiomáticos são objetos de prova no processo penal.

Defensoria publica da união – 2007 – CESPE.
Julgue o item seguinte.
a) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita de prova.

quinta-feira, 9 de setembro de 2010

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006

Caros alunos, vejam o judicioso voto do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, nos autos do hc que julgou inconstitucional o artigo 44 da Lei de drogas, in verbis:

HABEAS CORPUS 97.256 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Peço vênia - não é o caso ainda de divergência porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contrário para acompanhar o eminente Relator por breves razões.
A meu ver, há ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5º, XLVI, da Constituição, porque o ordenamento jurídico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevê como tal uma série de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplicação da pena adequada ao caso concreto.
Ora, a lei não pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela só referência à natureza jurídica do crime. Por quê? Porque a natureza do crime não compõe o âmbito dos critérios de individualização da pena. Não se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime.
A gravidade do crime é apurada em concreto pelo Juiz. Daí por que a própria lei prevê que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressupõem a gravidade do crime - não suportam a conversão. Nesse caso está correto, porque aí está sendo levada em conta a gravidade concreta do crime.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, Excelência, exatamente isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da conversão,...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pré-exclusão.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.
Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.

http://exleges.blogspot.com

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sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011

APOSTILA - DIREITOS FUNDAMENTAIS - 3º PERIODO FAMETRO

sexta-feira, 3 de dezembro de 2010

EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - NOVO PARADIGMA - 95 DIAS (REFORMA PROCESSUAL DE 2008)

sábado, 6 de novembro de 2010

FINALMENTE UMA VITÓRIA NO TJAM!

terça-feira, 2 de novembro de 2010

LEI DE CRIMES HEDIONDOS

sexta-feira, 22 de outubro de 2010

ALUNOS FAMETRO

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

AOS ALUNOS DA FAMETRO

sexta-feira, 17 de setembro de 2010

EXERCÍCIO DE PROCESSO PENAL (PROVAS)

quinta-feira, 9 de setembro de 2010

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006

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